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Hay curiosidades penales, coincidencias, que si a veces no dicen mucho, llaman la atención. En este sentido, vale la pena recordar la genealogía de las fórmulas legales que hoy se usan para llamar a indagatoria a Cristina Fernández de Kirchner.

Una es la de supuesta administración fraudulenta (inc. 7º del art. 173 del Código Penal). No estaba en el texto original del código, sino que fue introducida en nuestra legislación por una reforma masiva de Onganía en diciembre de 1967 (la llamada Ley 17.567), copiada del actual parágrafo 266 del código alemán, donde fue incorporado por la reforma nazista de 1933, con el nombre de Untreue. En alemán Treue es fidelidad y Untreue significa infidelidad.

Pese a que hasta hoy conserva ese nombre en la ley alemana, la mención de la fidelidad allí produce escozor, porque es una expresión propia de la doctrina y los discursos de la época de su sanción: todo delito era una forma de infidelidad a la comunidad del pueblo cuyo intérprete máximo era el Führer.

En síntesis, lo que esta disposición pena es que alguien que tiene a su cargo la administración o manejo de bienes o intereses ajenos, los perjudique intencionalmente para causar daño o para obtener beneficios para sí o para otros.

La otra figura es la famosa asociación ilícita del art. 210 del Código Penal, que consiste en formar parte de una asociación o banda de tres o más personas destinadas a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación.

Fue introducida en nuestra legislación penal por una ley de tiempos de Roca (inc. 5º del art. 30 de la Ley 4.189 de 1903), y se copiaba de códigos europeos, donde se usó para sancionar sindicatos cuando la huelga no era un derecho, sino un delito.

Cualquier abogado o empleado de tribunales sabe que hay pocas condenas por esta figura, pero que sirve para incluirla en los procesamientos, con el objeto de negar excarcelaciones.

Se trata de una disposición que al menos, tomada al pie de la letra, es inconstitucional, porque basta para que haya delito con que tres o más personas se pongan de acuerdo en una noche de copas para formar una banda, aunque luego no hagan nada. Es obvio que es un acto preparatorio muy lejano de cualquier comienzo de ejecución o tentativa: sería un delito de peligro remotísimo, una mera manifestación de intención, sin necesidad de ninguna otra exteriorización delictiva.

A eso se debe agregar el absurdo de que un acto, que ni siquiera es de tentativa, puede resultar más gravemente penado que el mismo delito consumado, como en el caso de que tres mecheras de tienda se pongan de acuerdo para hurtar ropa interior.

Cabe aclarar que esto no lo decimos para esta ocasión, sino que lo hemos escrito en nuestros libros e incluso lo sostuvimos en un artículo publicado en Ambito Financiero, cuando se le quería aplicar a otro ex titular del Poder Ejecutivo, con el que no teníamos ninguna afinidad ideológica.

Estas son las figuras penales que se manejan en el caso, con su más que opaca historia política. Pero veamos si alguna se adapta al caso presente.

El hecho consiste en operaciones con dólar a futuro, que son corrientes. Se hacen calculando el valor de la divisa conforme a las previsiones del momento. Siguiendo la política de control de cambios vigente en el momento de prever el valor, la divisa en el futuro estaría –supongamos– a 10 pesos. Lo cierto es que la divisa estuvo a 15, por lo cual el Banco Central sólo recibe 10 pesos por cada dólar que hoy vale 15, con una pérdida de 5 pesos por dólar.

Esta diferencia se produjo porque se pasó del control de cambios al dólar flotante, es decir, porque se adoptó otra política monetaria: se pasó de Keynes a Milton Friedman.

Inclinarse por uno u otro no es delito, sino una opción política, salvo que se quiera procesar a Keynes. Tampoco pretendemos procesar a Friedman. Pero nadie podrá negar que al momento de calcular el valor del dólar en unos meses, no era previsible el advenimiento de una administración adoradora del mercado, que enciende velas en el altar de Friedman.

Pero si bien no es delito pasarse a Milton Friedman, sí lo sería no haber evitado o paliado el daño, habiendo anulado las operaciones a futuro (invocando la teoría de la imprevisión o algo parecido), renegociado esas operaciones o abandonando más gradualmente del control cambiario.

Como no se hizo nada por evitar o disminuir el daño, el Banco Central y nuestras reservas sufrieron el impacto de frente y sin ninguna amortiguación.

¿A quién benefició este daño? Como consecuencia del cambio de política monetaria, a los exportadores, pero directamente a los compradores de los dólares a futuro, que fueron fundamentalmente los bancos. Si bien este beneficio puede considerarse político para los exportadores, no puede negarse que fue directo para los bancos que compraron los dólares a 10 pesos.

Más aún: la propia Justicia, consultada sobre esas operaciones, dispuso que se sigan pagando hasta hoy los dólares a 10 pesos, o sea, que si se tratase de un delito, ni el propio juez que lo imputa trató de evitar que se consume el daño interrumpiendo las consecuencias.

Esta conducta de la propia Justicia sería algo así como ocuparse exclusivamente de pretender imputar a un secuestrador, pero al mismo tiempo dejar a la víctima atada en el sótano. Cuando un juez se halla en presencia de un delito, lo primero que debe hacer es interrumpir en lo posible sus efectos.

La conclusión de lo anterior podría extraerla Adrián Paenza: el Banco Central pierde 5 pesos por dólar en razón de la medida de la actual administración, que dejó flotando la cotización del dólar para beneficiar políticamente a los exportadores y directamente a los bancos, sin que la administración ni el propio juez hagan nada por paliar o evitar el daño.

¿Quién incurre en infidelidad, usando la expresión originaria de la fuente alemana? Si hubo un infiel, es claro que no fue Cristina.

Vamos a la famosa asociación ilícita. Desde la sanción misma del Código Penal en 1921 se viene explicando que debe tratarse de una banda destinada a cometer delitos en forma indeterminada, y no para uno o varios delitos en particular.

Es decir: una banda para asaltar bancos, para robar en los caminos, para tratar personas, para secuestrar, etc., y no un acuerdo entre tres personas para asaltar tal o cual banco, para robar un vehículo determinado, o para caer sobre una víctima personalizada.

Así lo dijo tempranamente el principal artífice político del Código de 1921, que fue Rodolfo Moreno (El Código Penal y sus antecedentes, Buenos Aires, 1923, Tomo VI, p. 7).

No creemos que sea muy racional pretender que la política de control de cambios es un delito, que quienes la llevan adelante son siempre una banda criminal, y que Lord Keynes sería el instigador (si estuviese vivo).

Mucho más racional sería pensar que no guarda fidelidad con los intereses que le fueron confiados quien deja flotando el dólar de la noche a la mañana, sabiendo que su precio va a dar un salto considerable, sin tomar ninguna medida que neutralice o disminuya el daño para el Banco Central que, como cualquiera podía observar, era consecuencia inevitable de esa medida, y a sabiendas, además, de que ese salto en el precio beneficiaría a los exportadores y, mucho más directamente, a los bancos compradores.

Si de fidelidad se trata, nadie quiera atribuirle a otro sus propias infidelidades.

* Ex juez de la Corte Suprema. Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.