La Corte Suprema de Justicia confirmó una multa de 104,6 millones de pesos que el Gobierno le había aplicado a Telefónica de España en enero de 2010 por no haber notificado oportunamente su ingreso en el capital accionario de Telecom Italia, y de manera indirecta, en Telecom Argentina, su principal competidor en el país. En ese momento, la Secretaría de Comercio Interior además multó por un total de 131,3 millones de pesos a otras cinco firmas que participaron de la operación, sanción que ahora también fue ratificada por el máximo tribunal. Al ser consultada por Página/12, Telefónica prefirió no hacer declaraciones.

En abril de 2007, Telefónica de España anunció su ingreso a Telecom Italia a través de una sociedad denominada Telco que conformó junto a Assicurazioni Generali, Sintonia, Intesa San Paolo y Mediobanca. Telco compró entonces el 5,6 por ciento de las acciones con derecho a voto de Telecom Italia, de forma directa, y otro 18 por ciento, de manera indirecta, mediante la adquisición de la firma Olimpia a Pirelli. Una vez concretada esa venta, los españoles, sus socios en Telco y Pirelli se negaron a notificar la operación en el país porque aseguraron que la transacción no constituía una concentración económica y, por lo tanto, no estaba alcanzada por el régimen de control previo de fusiones y adquisiciones.

El argumento principal que esgrimían los españoles para no notificar era que su participación en Telecom Italia era minoritaria. Además, remarcaban que para ahuyentar cualquier sospecha se había incluido una cláusula en la que se establecía que no participarían de las decisiones de Telecom Argentina. Sin embargo, en enero de 2009 el Gobierno dictó una resolución a través de la cual intimó a Telefónica a notificar la operación. En el informe oficial se afirmó que no hacía falta contar con la mayoría accionaria para tener el control de una empresa. Para fundamentarlo, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) sostuvo que Pirelli, una de las firmas que le vendió las acciones a Telefónica, no era un accionista más, sino quien hasta entonces controlaba Telecom Italia. Por lo tanto, si Telefónica reemplazaba a Pirelli, quien pasaba a ejercer ese control era Telefónica. De hecho, cuando Pirelli ingresó en Telecom Italia a fines de 2001 había tenido que notificar la operación ante la CNDC y no era líder del mercado local de telecomunicaciones como Telefónica. Entonces, también se destacó que los españoles eran los únicos especialistas en telecomunicaciones dentro de Telecom Italia, pues todos sus socios provenían del sector financiero.

En enero de 2010, la Secretaría de Comercio Interior les aplicó una multa a las empresas involucradas por no haber notificado la operación oportunamente. A Telefónica se la sancionó con 104,6 millones de pesos, a Assicurazioni Generali con 43,4 millones, a Intesa San Paolo con 17,6 millones, a Mediobanca con 17,4 millones, a Sintonía con 17,2 millones y a Pirelli con 35,5 millones. Las compañías apelaron la decisión. El expediente recayó en la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal, la cual confirmó la multa para Telefónica, pero la redujo a 50 millones de pesos, mientras que revocó la sanción contra las restantes empresas. Pese a que se vio favorecida por una reducción de la multa, Telefónica interpuso un recurso extraordinario ante la Corte Suprema y lo mismo hizo el Estado nacional.

En noviembre de 2013, la procuradora general de la Nación, Alejandra Gils Carbó, elaboró un dictamen sobre el tema donde solicitó que se confirmaran las sanciones que había aplicado el gobierno nacional. Al fundamentarlo, aseguró que la Ley de Defensa de la Competencia, 25.156, entiende por concentración económica la toma de control, incorporando la figura de “influencia sustancial” contemplada en la Ley de Sociedades Comerciales, supuesto que se configura cuando un sujeto adquiere la posibilidad de tener injerencia sobre la estrategia y el comportamiento competitivo de una empresa, a través de la adquisición de capital, aun cuando no posea el control accionario.

Gils Carbó aseguró que la “influencia sustancial” de Telefónica de España sobre Telecom Italia, y de manera indirecta sobre Telecom Argentina, había quedado demostrada con los argumentos esgrimidos por la CNDC en su dictamen. A su vez, la procuradora recomendó dejar sin efecto la reducción de la pena a Telefónica porque la firma no se sometió voluntariamente al procedimiento de notificación ni peticionó una suspensión del plazo demandando una opinión consultiva de la CNDC, sino que directamente evitó presentarse y sólo lo hizo luego de que se la intimara. Por último, la procuradora solicitó no revocar la sanción a las otras empresas involucradas porque su omisión no constituyó un “error excusable”, como había dictaminado la cámara, ya que no acreditaron fehacientemente no haber comprendido la falta que estaban cometiendo.

En su fallo, la Corte Suprema confirmó las sanciones que había aplicado el Gobierno al asegurar que “concuerda –en lo sustancial– con los fundamentos y las conclusiones del dictamen de la procuradora general de la Nación”. La resolución no pone en jaque la operación de concentración económica analizada la cual, luego de varias idas y vueltas, finalmente fue autorizada por el Gobierno, aunque con una serie de condicionalidades.

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