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La Unión Transitoria de Empresas Eriday deberá pagar siete millones de dólares y un millón adicional por día hasta que notifique que dejó en suspenso su participación en el procedimiento ante el tribunal de arbitraje de la Cámara de Comercio de París. Así lo dispuso el juez federal Ernesto Marinelli. Se trata del mismo juez que en 1998 prohibió al ex presidente Carlos Menem demoler la ESMA, alegando que ese campo de concentración constituía un patrimonio histórico del pueblo argentino del que no podía disponerse para cualquier propósito. Las empresas reclaman 792 millones de dólares a la Entidad Binacional Yacyretá, según la cual el precio de la obra ha sido íntegramente pagado, con una utilidad para la contratista superior al promedio corriente. La EBY recurrió también a la Corte Suprema de Justicia, dado el interés de las provincias de Misiones y Corrientes en la resolución del caso, con lo cual el monumento a la corrupción podrá convertirse en un caso testigo para todos los arbitrajes, en la CCI pero también en el Ciadi, con se intenta maniatar a la Argentina. Esta es la estrategia más enérgica a que ha apelado el país hasta ahora en esta materia.
La justicia había ordenado la suspensión del proceso arbitral porque Yacyretá, con el patrocinio del ex ministro de la Corte Suprema de Justicia Héctor Masnatta, había planteado que el litigio debe resolverse ante los tribunales argentinos, tal como plantea el pliego de la licitación, y no por el arbitraje que consintió dos meses antes de terminar su breve mandato el presidente Fernando de la Rúa. Pero las empresas integrantes de Eriday, encabezadas por Impregilo y Dumez desconocieron esa resolución, alegando que el fuero contencioso administrativo federal no tenía jurisdicción ni competencia. Pese a la prohibición, Eriday propuso a la Cámara de Comercio de París (CCI) la designación de un nuevo árbitro en reemplazo del renunciante Emilio J. Cárdenas. La CCI se ocupa de resolver diferendos comerciales entre particulares o empresas, pero no es un organismo idóneo para entender en actos dictados por Estados soberanos.
Marinelli sostuvo que la designación de nuevos árbitros demostraría el interés en el caso de los propios árbitros y de la Cámara de Comercio de París, que se suponen imparciales. Dado el monto de la demanda presentada por Eriday contra Yacyretá en 2002 es ostensible “la enorme expectativa económica que tiene para continuar participando del proceso arbitral y, correlativamente, el poco, escaso o directamente nulo interés en acatar la medida cautelar dictada en esta causa”. Por ello, “sólo bajo la amenaza” de una “mortificación patrimonial verdaderamente importante” podrá lograrse que “obedezca los mandatos de la justicia argentina”. Marinelli también dispuso denunciar la violación de la medida cautelar a la justicia penal, para que determine si constituyó un delito que deba ser castigado.
Pese a la medida de no innovar, la CCI designó como árbitro en reemplazo de Cárdenas al vicepresidente de su tribunal arbitral, Carlos Enrique de Carvalho Froes, con el consentimiento de Eriday. En cambio, la EBY se negó a designar a un nuevo árbitro en reemplazo del también renunciante Julio Barberis, dada la medida cautelar. Pero la CCI amenaza con designarlo en nombre del ente argentino-paraguayo y el diario La Nación ya anticipó en un extraño editorial que será un extranjero, como Carvalho Froes. Ante esa situación, Masnatta recurrió a la Corte Suprema de Justicia con una acción declarativa “como última garantía”, dado el “estado de incertidumbre” sobre la relación jurídica. La EBY pide que la Corte Suprema declare “la supremacía de la magistratura federal argentina” a partir de la medida cautelar y sostiene que el arbitraje “es una aventura procesal que jamás podría prosperar si lo resolviera un tribunal independiente y dotado de las mínimas garantías de seriedad e imparcialidad”. Por eso Eriday intenta”eludir la intervención de la justicia y de buscar que su pretensión sea resuelta por particulares”. Masnatta también invoca los Tratados de Derechos Humanos que “imponen la obligación de garantizar niveles esenciales de vida para los habitantes”, por lo cual “los derechos de jerarquía constitucional como los de la vida, trabajo, alimentación, vestido, salud, educación, seguridad personal, etc. están cubiertos por la calificación de inderogables y son vigentes aún ante situaciones de emergencia”. La Corte ya dispuso en el litigio de Cartellone Vs. Hidronor que las cuestiones de orden público no pueden ser materia de arbitraje ni de acuerdo conciliatorio. Con una cita del ex Procurador General José Nicolás Matienzo, Masnatta recuerda que mientras los jueces “son nombrados por el Poder Ejecutivo con el acuerdo de la Cámara de Senadores. Sin relación con ningún asunto determinado, funcionan bajo el control del foro y de la opinión pública y son legalmente responsables ante el Congreso. Sus fallos están así rodeados de garantías de verdad y de imparcialidad y la Nación puede entregarle en confianza la solución de sus contiendas con el interés privado”, los árbitros “deben su nombramiento al interés inmediato de las partes en el asunto que motiva el nombramiento y no están sujetos a las fiscalizaciones y responsabilidad de los jueces permanentes. Nacen para la decisión que dictan y mueren con ella, sin que el público lo advierta casi ni pueda apreciar su idoneidad por una serie de sentencias dictadas con casos y circunstancias diversas, como ocurre con aquellos jueces. De allí que salvo raras excepciones el árbitro no obra como juez, sino como defensor del litigante que lo nombra; y de ahí que el tercero en discordia prefiere casi siempre las soluciones aparentemente equitativas que evitan dar todo su derecho al que lo tiene”. El escrito concluye con una cita del maestro uruguayo Eduardo Couture: “Todos los derechos desfallecen aún aquellos estampados en las leyes más sabias, si el día en que el juez ha de apreciar la prueba o realizar el acto de valoración jurídica que significa escoger la norma aplicable, no se halla a la altura de su misión. El instante supremo del Derecho no es el del día de las promesas más o menos solemnes consignadas en los textos constitucionales o legales. El instante, realmente dramático, es aquel donde el juez, modesto o encumbrado, ignorante o excelso, profiere su solemne afirmación implícita en la sentencia: Esta es la justicia que para este caso está anunciada en el Preámbulo de la Constitución. No puede concebirse un juez que diga sin temblor esas palabras. Detrás de ellas están no sólo la ley y la Constitución, sino la historia misma con el penoso proceso formativo de la libertad. Detrás de ellas hay guerras y luchas internas, crisis colectivas y grandes exaltaciones de pueblos. Como consecuencia de esas crisis y de esas luchas es que se redactó la Constitución y se juró solemnemente. Y esa Constitución sigue siendo tal, en tanto asegure su vigencia en fallos de jueces libres, austeros y responsables, sin distinción de causas grandes o pequeñas, oscuras o brillantes. Si la sentencia no ha sido empañada por el miedo, por el interés o por el odio, ella constituye la proclamación de la vigencia de la Constitución a lo largo del tiempo, en su prueba de cada día. Porque la Constitución vive en tanto se aplica por los jueces, cuando ellos desfallecen, ya no existe más”.