La tenencia de marihuana para un consumo vinculado con la salud de quien la posee, aunque no tenga prescripción médica y siempre que no involucre a terceros, no es un delito. Así lo resolvió la Cámara Federal porteña, al sobreseer a una mujer a la que se le secuestró cannabis destinado –según logró acreditar– al uso terapéutico. El fallo revoca el procesamiento por tenencia simple –un delito penado con prisión de uno a seis años– que había dictado contra la acusada la jueza federal María Servini de Cubría. La resolución de la Cámara no se pronuncia sobre las propiedades medicinales de la hierba, pero admite que si el consumo contribuye a que la persona pueda calmar los dolores crónicos que padece, es legítimo, siempre que no afecte la salud pública.

El fallo está en la misma línea de otro pronunciamiento de la misma Cámara, dictado hace un año, que considera no punible la tenencia de drogas para el consumo personal (la Ley 23.737 fija para esos casos penas de dos meses a un año de prisión) si es que se produce en el ámbito privado y no constituye proselitismo o riesgo para terceros. Con ese criterio, inaugura una tendencia que va en contra de la jurisprudencia de la Corte con mayoría automática, que en 1990, con el caso Montalvo, convalidó la represión de la tenencia de estupefacientes, sea cual fuere su finalidad (ver recuadro).

Ahora, el nuevo fallo –al que tuvo acceso Página/12– introduce un nuevo elemento: los conceptos de salud individual y salud pública, y el derecho a que ambos sean respetados.

La Cámara ya se había pronunciado en este caso en marzo de 2006: en aquella ocasión, también revocó el procesamiento, dictó la falta de mérito de la imputada y le ordenó a Servini de Cubría que investigue, con nuevas pericias, si las dolencias que sufría la mujer investigada justificaban la tenencia de la marihuana secuestrada. La Cámara consideró que Servini no había investigado lo suficiente y le pidió que dictara un nuevo fallo.

Una extraña observación

El caso se había iniciado a partir de una extraña observación: un policía dijo haber visto desde la calle unas plantas de cannabis cultivadas en vasos de plástico. Su denuncia dio pie a un allanamiento, a partir del cual resultó que las improvisadas macetitas estaban en un patio interno, imposible de ver desde el exterior. Pero la policía ya estaba adentro, con orden judicial en mano y encontró entonces dos sobres de nylon y un estuche con marihuana, un cigarrillo armado, una caja con papel para armar, una “pituca” y restos de colillas. En total, unos 90 gramos de esa sustancia.

La mujer –su identidad no se publica para proteger su intimidad– argumentó que consumía ocasionalmente marihuana para calmar los dolores que le provoca una dolencia de columna, ya que presenta intolerancia gástrica a los analgésicos y antiinflamatorios. Dijo que lo hacía únicamente en su habitación y explicó que había comprado esa cantidad para que le durara aproximadamente un año.

Sin embargo, la jueza no tuvo en cuenta estas razones y procesó a la mujer por tenencia simple. El defensor oficial Gustavo Kollman apeló la medida con el argumento de que la droga secuestrada era para consumo personal, pero sobre todo se basó en el derecho a la salud de la persona y reclamó que se consideren los posibles efectos terapéuticos que la sustancia provocaba en la mujer.

La Cámara, en esa ocasión, hizo lugar al argumento de la defensa y le pidió a la jueza de primera instancia que indagara sobre la utilización terapéutica como una posible causa de justificación: “Corresponde analizar si la imputada, al tiempo del hecho, sufría una dolencia física de tal magnitud que, dada su particular situación, tanto económica como personal, la haya colocado en la necesidad de sobrellevarla mediante el consumo de los estupefacientes que le fueran secuestrados, de modo que esa tenencia pueda reputarse justificada”, dijeron los jueces en el fallo.

Un año después, Servini de Cubría la volvió a procesar por tenencia simple. Rechazó de plano los argumentos del uso medicinal porque no había logrado probar –según dijo– “que estuviese llevando a cabo un tratamiento terapéutico en base al suministro de marihuana, en razón de que ningún galeno le recetara tal sustancia”. El defensor oficial insistió con la apelación: por un lado, pidió la nulidad del fallo de Servini, en virtud de la dudosa manera en que se inició la causa. Pero, por otro, consideró que estaba suficientemente acreditado que la droga incautada era para uso personal, esto es, como un analgésico que aliviaba los dolores que la imputada padecía. Para eso se basó en los informes de los médicos personales de la mujer y en un dictamen del Cuerpo Médico Forense.

Finalidad terapéutica

En una resolución unánime, los camaristas de la Sala II –Horacio Cattani, Martín Irurzun y Eduardo Luraschi– consideraron que en el análisis de la posible finalidad terapéutica, descartado por la jueza, “no debió haberse obviado la perspectiva subjetiva del consumidor”. Es decir, si al paciente “le hace bien” el consumo de cannabis y le calma el dolor, independientemente de la prescripción médica.

Los jueces tomaron en cuenta que el domicilio de la imputada estuvo vigilado durante aproximadamente dos meses, y su línea de teléfono fue intervenida por personal de la Sección Precursores Químicos de la Superintendencia de Drogas Peligrosas de la Policía Federal, durante el mismo lapso. Evaluaron que después de esas tareas de inteligencia no hubo elementos para suponer que la imputada comercializara la marihuana que tenía en su poder.

Por el contrario, la sustancia en cuestión, sostienen los jueces, fue encontrada en la habitación de la mujer “junto a elementos que denotaban un consumo usual y reciente”. En cuanto a la cantidad de cannabis secuestrada –que podría resultar excesiva para el promedio de lo que se suele considerar como para consumo individual–, los jueces sostienen que no pueden “ajustarse a parámetros cuantitativos rígidos”. Y consideran que “tanto por el tipo de sustancia como el modo y lugar en que estaba dispuesta, y el hallazgo de elementos característicos de la práctica de consumo, la cantidad incautada no se contradice con la calificación del hecho como tenencia para consumo personal”.

Pero, más allá de estas consideraciones, los camaristas tomaron en cuenta “el singular objetivo que con (esa conducta) se persiguió”, esto es, una razón terapéutica. Para ello toma en cuenta el informe de la médica psiquiatra Stella Maris Corominas, quien sostuvo que el problema crónico que padece la mujer (dolores articulares y musculares, que le producían insomnio y anorexia) la habían llevado a “un cuadro de difícil tratamiento, ya que la paciente no tolera drogas analgésico-antiinflamatorias”. Incluso tomaron en cuenta el informe remitido por los profesionales del Cuerpo Médico Forense, que tras evaluar a la imputada concluyeron que resultaba verosímil “que sea una persona afecta o haya estado afectada al uso indebido periódico de marihuana (...) y que sea una dependiente psíquica a sustancias psicoactivas”.

“Desde el punto de vista subjetivo de una persona que acude al uso de la marihuana para aliviar los episodios de dolor que su enfermedad le provoca, y que probablemente ya desarrolló algún grado de dependencia psíquica a la sustancia, aparece razonable la invocada necesidad de garantizarse su disponibilidad con la tenencia de una cantidad que ordinariamente, siendo otras las circunstancias, podría considerarse inadecuada al acotado margen de un caso de uso estrictamente individual”, concluyen los camaristas.

Es que en la experiencia de los jueces, la tenencia de marihuana para uso personal se remite a la posesión de uno o dos cigarrillos, o de una cantidad que nunca excede los 40 gramos. En ese sentido, el caso en cuestión era “atípico” porque la tenencia de 90 gramos de cannabis podría ser compatible con una actividad de distribución. Pero los jueces consideraron debidamente acreditado que la existencia de esa cantidad era compatible con un uso individual habitual, dada la afección crónica que padece la mujer.

Por esa razón, el tribunal coincidió con la defensa en la “irrelevancia penal” de la conducta que se investiga, ya que “del contexto en el que se verificó la tenencia destinada al uso personal de la imputada –en la intimidad de su vivienda– no se deriva ningún elemento que permita atribuirle la finalidad de desarrollar un consumo que trascienda de sí misma, abarcando un número indeterminado de sujetos”.

“De este modo –enfatizan los jueces– queda descartado el riesgo potencial para la salud pública que puede justificar la restricción al ámbito de privacidad individual que conlleva la intervención punitiva que regla la Ley 23.737.”

Por esa razón los jueces resolvieron, por un lado, rechazar el planteo de nulidad efectuado por el defensor oficial; pero, por otro, revocar la resolución de Servini de Cubría y sobreseer a la imputada, “declarando que la formación de este proceso no afecta el buen nombre y honor del que hubiere gozado”.

En el fallo, los jueces no se pronuncian sobre las propiedades terapéuticas de la marihuana, un tema sobre el que hay bibliografía a favor, “pero que no está científicamente acreditado”, según explicaron a este diario fuentes judiciales vinculadas con el caso. Pero entendieron que el solo hecho de que una sustancia le permita a una persona superar un estado de dolor o sufrimiento, representa un beneficio para la salud de esa persona, aunque no haya mediado la opinión de un médico en su prescripción.

Los jueces, para eso, establecieron cuál es el límite entre el derecho a la salud individual y la preservación de la salud pública, que es el bien jurídico que, a su criterio, debería proteger la ley.