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Durante las jornadas del 19 al 21 de diciembre de 2001, alrededor de doscientas personas fueron aprehendidas por la Policía Federal Argentina en el marco del decreto de estado de sitio 1678/01 de Fernando de la Rúa y puestas a disposición del Poder Ejecutivo Nacional (PEN). Veintinueve de esas personas fueron individualizadas en un decreto posterior, ordenando su arresto con la rúbrica presidencial. Horas antes de este segundo decreto presidencial, no obstante, y en la dirección opuesta, un juez de instrucción había ordenado la libertad de todos los detenidos, ya que al momento de la intervención judicial no existía orden alguna del presidente. La significación penal de este episodio, como mínimo infrecuente, será próximamente examinada por la Cámara Nacional de Casación Penal.

Como hipótesis de cargo, se ha sostenido que el presidente, en lugar de ordenar la detención del grupo de 29 personas, debió haber ratificado su liberación. También se ha afirmado que el accionar del ex presidente operó, en los hechos, como convalidación de las detenciones masivas y sin control judicial. Por cierto, hasta la defensa de De la Rúa ha indicado que la puesta a disposición del PEN que hizo la policía fue equivocada.

El caso ante Casación, en definitiva, podría traer alguna luz acerca de qué es lo que podemos esperar como ciudadanos cuando se ordena el estado de sitio. El artículo 23 de la Constitución Nacional dispone que durante el estado de sitio el poder del presidente está limitado a arrestar o trasladar personas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino. Pero los hechos de diciembre de 2001 contrastan con este mandato. Las detenciones se produjeron de modo masivo, sin una identificación previa de las personas aprehendidas y, alegadamente, sin tampoco una intervención presidencial previa. El control posterior de tales detenciones también fue deficitario y no consta que se haya otorgado a nadie la opción de salida del país.

Las facultades del artículo 23 constitucional no son nada triviales pues implican que un ciudadano puede ser sustraído del control judicial y privado de su libertad por decisión del presidente. Al amparo de esa norma, ya de por sí amplísima, ocurrió algo más grave aún: la policía detuvo a cientos de personas, las sustrajo del control judicial y las puso a disposición del Ejecutivo, que no sólo no impugnó tal accionar policial sino que incluso ordenó el arresto de 29 de los individuos detenidos en ese contexto por la policía. La pregunta por la responsabilidad penal del ex presidente, más allá del modo en que deba responderse, sin dudas debe generarnos expectativas acerca del modo en que los jueces definen los límites de la autoridad en las situaciones de excepción.

* Profesor de Derecho, Universidad de Palermo.