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¿Qué hace el Estado a través de sus tres poderes, en especial el Judicial y el Ejecutivo, léase juzgados, defensorías, asesorías de menores, hospitales, centros de salud, etc., frente a la mujer embarazada en situaciones de vulnerabilidad y que no se encuentra en condiciones de enfrentar o afrontar el parto en las condiciones de mínima dignidad deseada para toda ciudadana?

¿Se la provee de la apoyatura necesaria y de distintos órdenes para que pueda ahijar al futuro bebé, y/o tomar la mejor decisión para ella y el niño frente al cúmulo de inconvenientes y sufrimientos que devienen de su situación particular de vulnerabilidad?

En particular, ni el Código Civil, ni la Ley 26.061 de Protección Integral de la Infancia nos dan precisiones al respecto. Recordemos que el artículo 11 de la referida ley nos habla del derecho a la preservación de las relaciones familiares y que a tal efecto los organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la búsqueda, localización u obtención de información, de los padres u otros familiares facilitando el encuentro familiar. Los niños y/o adolescentes tienen derecho a conocer a sus padres biológicos y a crecer y a desarrollarse en su familia de origen.

Excepcionalmente y si ello no es posible tendrán derecho a vivir y a ser criados y a desarrollarse en un grupo familiar alternativo. Los artículos reseñados tienen su antecedente constitucional en los artículos 7, 8 y 9 de la Convención de los Derechos del Niño (CDN), artículo 75, inc. 22 Constitución Nacional, que establecen con dicha jerarquía el derecho a la identidad estática y dinámica, que comprende entre otros el derecho al nombre, a la nacionalidad, a conocer a sus padres, a ser cuidado por ellos, el respeto a las relaciones familiares. El artículo 9 que dispone que los estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos.

El Código Civil en el art. 317 cuando trata de la institución de la adopción, nos plantea la necesidad de citar a los progenitores en el trámite de guarda dentro de los noventa días del parto, bajo pena de nulidad. Este requisito, así lo llama la norma citada, tendría relación con el período del puerperio y surge claramente que no está debidamente formulado. La redacción habitual en el derecho comparado es que el consentimiento prestado durante el período del puerperio, sesenta o noventa días según los países, es nulo. Por el contrario en el proceso de adopción posterior al de guarda no es parte la madre y/o padre biológico.

Desgraciadamente las normas y principios enunciados no siempre se cumplen. Ni en los casos comunes, ni en los casos de alta vulnerabilidad se adoptan las medidas necesarias para mantener los vínculos familiares. Medidas que pueden ir desde la debida identificación de la madre al ingresar al centro de salud, no solamente a través del suministro por la parturienta de su nombre sino que deberían tomarse las huellas dactilares y/o cualquier otro elemento que hagan a la identificación de la mujer embarazada. Tampoco se procede a la necesaria e inmediata atención psicológica y de asistentes sociales para que den la necesaria apoyatura a la parturienta; ni se procede a localizar de inmediato a la familia ampliada. Estas carencias son unas de las causas de que bebés entren en circuitos de guarda y adopción sin haber prestado las madres el consentimiento informado debido. Circunstancias éstas que devienen en posteriores pedidos de restitución, reclamos que en la gran mayoría de los casos se convierten en largos peregrinajes en la Justicia que terminan prácticamente en todos los casos en el rechazo de tal pretensión, permaneciendo el niño con los guardadores futuros adoptantes.

De una investigación jurisprudencial en curso surgen con claridad dos situaciones: que los arrepentimientos y consecuente pedido de restitución son escasos, y que el 99 por ciento de éstos terminan en el fracaso. Los sistemas de visitas, de contacto de la madre biológica con el niño no se cumplen, los juicios llevan y perduran años en los cuales el niño permanece con los guardadores y va desarrollando su vida escolar, social y familiar sin contacto con su familia de origen, ya sea nuclear y/o ampliada.

Los procesos de pedido de restitución duran término medio cinco o seis años, lo que ha llevado a decir que “el tiempo sentencia”. Se basan los fallos fundamentalmente en los artículos 3º de la CDN y de la Ley 26.061 que nos hablan del interés superior del niño. Cabe preguntarse: el interés superior del niño ¿dónde, cuándo y cómo? ¿Cuando la madre pidió el reintegro en la mayoría de los casos breves meses después del nacimiento? ¿O cuando el tribunal termina su tarea años después?

Consideramos imprescindible la debida apoyatura a la mujer embarazada durante todo el período de gestación, pero en especial frente al hecho del parto para que la decisión de afrontar la maternidad o no se tome teniendo asistencia interdisciplinaria respetando el período del puerperio. En los casos en los cuales cualquiera de los progenitores reclama ejercer su maternidad y/o paternidad y detentar la guarda de su hijo, se proceda de inmediato a la restitución salvo causas graves que puedan perjudicar al niño. Todo ello sin perjuicio de proseguir las actuaciones en las cuales se había otorgado la guarda preadoptiva a terceros a los fines de dictaminar lo que corresponda en derecho teniendo en cuenta los principios y normas precedentemente invocados.

* Profesora consulta de la Facultad de Derecho de la UBA, directora de la Maestría Interdisciplinaria de Especialización de Posgrado en Problemáticas Infantojuveniles e investigadora permanente del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio Gioja.