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La designación/selección de jueces y magistrados ha constituido desde hace muchas décadas un desafío y un problema para los sistemas democráticos contemporáneos; las respuestas intentadas generaron criterios marcadamente heterogéneos. Salvo en lo que respecta a la sustitución de la cooptación, mecanismo a través del cual los jueces elegían a los jueces. Se estimó que ello constituía un modo de reforzar el carácter corporativo, autorreferencial y tendencialmente antidemocrático del poder judicial, de modo que terminaba otorgando prevalencia a sus propios privilegios y prerrogativas por sobre la finalidad manifiesta de tornar realizativas las promesas del ordenamiento constitucional.

En Europa y en muchos países de América latina se instituyeron órganos ad hoc, generalmente denominados Consejos de la Magistratura o de la Judicatura, llamados a implementar mecanismos de selección diferenciados que eliminaron formas como las vigentes en nuestro país hasta la reforma constitucional de 1994 que implicaban, desembozadamente, designaciones arbitrarias y clientelares.

En la actualidad rigen en general, en la Argentina, formas de selección meritocráticas, basadas en concursos públicos de oposición y antecedentes, organizados en el plano federal por un Consejo de la Magistratura de integración plural con representación del Poder Ejecutivo y Legislativo, de jueces, abogados y académicos, en proporciones que siguen discutiéndose. El Consejo ejerce, además, otras funciones de naturaleza administrativa y disciplinaria.

Desde el mes de junio pasado existe una discusión de aristas fuertemente confrontativas entre distintos magistrados y asociaciones que los representan, que se manifiestan no sólo como opinión valorativa, sino también como decisión jurisdiccional. Lo curioso es que ese enconado debate no concierne a la designación de los jueces sino al régimen de subrogancias. Es decir, al criterio de designación de suplentes cuando se producen vacancias breves o prolongadas, recusaciones, excusaciones o cualquier otro tipo de impedimento que afecte a los jueces de las instancias inferiores.

El problema nace como consecuencia de la sanción en el mes de junio pasado de la ley 27.145 que regula el sistema de subrogancias, antes en manos de los propios magistrados y desde ahora y en lo sucesivo atribuido al Consejo de la Magistratura de la Nación.

Por aplicación de la mencionada norma, el Consejo Nacional aprobó las Resoluciones 193/15 y 194/15, mediante las cuales solicitó información a diversos ámbitos jurisdiccionales de naturaleza federal, y una vez que contó con la misma y tomó conocimiento del estado de situación, resolvió una gran cantidad de cuestiones administrativo-jurisdiccionales asumiendo de tal modo las responsabilidades y funciones que les fueran conferidas. Lo hizo por mayoría, pues dos consejeros jueces se pronunciaron en disidencia parcial y a tenor de sus propios votos. Al de uno de ellos adhirieron otros cuatro consejeros, representantes de distintos sectores.

Pero la cuestión en análisis promete nuevas derivaciones: un juez federal de la provincia de Buenos Aires decretó la inconstitucionalidad de la ley 27.145. Su fallo fue revocado con presteza por la Cámara de Apelaciones de la cual aquél dependía. Por otro lado, la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal ha cuestionado la validez constitucional de dos artículos de la ley 27.145 para el supuesto de que, eventualmente, fueren aplicados por el Consejo de la Magistratura de la manera en que esa Sala considera improcedente. De suerte que, en el caso, se trataría de algo parecido a una inconstitucionalidad preventiva y potencial.

En verdad, si los operadores judiciales de altas responsabilidades que actúan en cargos decisorios no se sumaran a un ejercicio dogmático y con frecuencia imprudente, cuando no escandaloso, en las controversias políticas tal como se manifiestan actualmente en nuestro ámbito y –sin renunciar a fijar posiciones y a hacer valer sus propias perspectivas axiológicas– tuvieran el recaudo de preservar la gobernabilidad democrática, evitando que los organismos colegiados deriven en empates perversos que conducen a callejones sin salida y que obstan a su normal funcionamiento, no estarían transformándose en oficialistas u opositores. Muy por el contrario, preservarían la calidad democrática de las instituciones. Y no se trata de argumentar que éstas funcionan mal porque son conducidas por mayorías ocasionales. Adviértase que las mayorías, en democracia, siempre son “ocasionales”. Si no fuera así, viviríamos en un sistema dinástico y no en un sistema democrático. Como lo ha explicado claramente Claude Lefort, el poder es el lugar vacío del orden democrático, que se llena en los períodos constitucionalmente determinados, por quién, en cada oportunidad, resulte consagrado por la voluntad popular. No hay necesariedad en el sistema democrático. El poder será ejercido por quienes sean elegidos, por el tiempo de su mandato que siempre es limitado de variadas maneras; en su renovación y extensión, entre otras.

Es probable que la ley 27.145, muchas de cuyas disposiciones han sido transcriptas, quizá sin las debidas matizaciones, del articulado del Decreto Ley 1285/58, deba ser corregida o prudentemente adecuada por vía reglamentaria por el propio Consejo de la Magistratura, que en su Resolución 194/15, ya ha comenzado a hacerlo.

Mientras tanto jueces y ciudadanos deberían entender: i) que hemos mejorado nuestra calidad institucional al consagrar un modo de selección de magistrados que no es tributario del amiguismo ni del clientelismo, sino que se basa en calidades técnicas y morales de los aspirantes y concursos públicos de antecedentes y oposición; ii) que tal decisión comporta, en salvaguarda de los derechos de cada quien, procedimientos más complejos y mayor cantidad de tiempo para concluir los procedimientos establecidos. De aquella feliz circunstancia surge la necesidad de suplencias y subrogancias que, frente a eventuales vacancias, garanticen en plenitud, la debida prestación del servicio de justicia. Deberán todos los ámbitos responsables, Consejos de la Magistratura, jurados, aspirantes y poderes públicos, realizar los mayores esfuerzos para optimizar los procesos de selección y llegar a resultados más expeditivos; iii) el control difuso de constitucionalidad no debería ser ejercido por los jueces sino excepcionalmente. Es conocido que muchos autores significativos y corrientes teóricas del pensamiento jurídico contemporáneo reputan al judicial como un poder contramayoritario, el único no elegido sino muy indirectamente por la ciudadanía. Aunque tengo muchos argumentos para oponer a esa y otras tesis similares, estoy convencido de que todo magistrado que ponga en cuestión la constitucionalidad de una ley debe tener muy en cuenta que lo hace controvirtiendo el sistema de mayorías del Legislativo, que de manera extensa y plural representa la voluntad de la ciudadanía. Las inconstitucionalidades al voleo deslegitiman el papel de la magistratura; iv) tampoco deberían los jueces olvidar que deben actuar con mayor prudencia y no menor recato, cuando el control que ellos mismos ejercen refiere a normativas que les conciernen directa y exclusivamente. Las decisiones autorreferenciales deben venir acompañadas de un plus de reflexión, de argumentación, de racionalidad y de equilibrio, para que no sean entendidas como la mera defensa de intereses mezquinos, cuando no espurios.

Media un corto tiempo para que se produzca la renovación electoral de los poderes Ejecutivo y Legislativo. Bien le haría a nuestro país que la vigilia incline a deponer confrontaciones fatuas al interior del Poder Judicial, que tendría la posibilidad, de esa manera y quizás sólo de esa manera, de recrear su propia legitimidad.

* Doctor en Derecho (UBA). Profesor emérito en Facultad de Derecho (UBA).