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El 20 de octubre, la Corte Suprema revocó una sentencia de la Sala II de la Cámara de Casación en un fallo que parece una inesperada pervivencia de un derecho penal de autor, al ratificar la constitucionalidad de una de las normas originadas en la campaña de Blumberg. El agravante del delito de portación de armas del art. 189 bis inciso 2 párrafo 8 del Código Penal no está fundado en circunstancias que denotan una mayor gravedad del hecho o una mayor culpabilidad del autor, sino por circunstancias personales sin vinculación perceptible con el caso, como ciertos antecedentes penales o el hecho de encontrarse excarcelado al momento del hecho.

El fallo olvida que la buena historia del derecho penal es la del avance de sus garantías, entendidas como límites al ejercicio arbitrario o irracional del poder de castigar; así, el derecho penal suma a su función específica de definir los delitos, las penas y las condiciones de su aplicación, la de constituir un cuerpo de garantías de libertad para los ciudadanos. Esto no es frecuentemente comprendido en una época en la que el clamor de la sociedad apunta a establecer nuevas y más estrictas hipótesis de pena. Uno de los hitos más saludables de esta historia es el paso de un derecho penal de autor a un derecho penal de acto; en el primero se castigan condiciones, características o historias personales; en el otro solo los hechos cometidos culpablemente. De allí que solo pueden definirse como delitos los comportamientos humanos, no el ser ni el pasado de los hombres.

No es que la historia personal de un reo sea irrelevante a la hora de determinar la pena, dentro del marco de las amplias escalas penales; entre el mínimo y el máximo, su trayectoria personal puede ser ponderada para individualizar la pena. Tampoco es que sea irrelevante el comportamiento de un individuo que ha sido excarcelado y que por ello, sin perjuicio de su estado de inocencia, debe cumplir ciertas reglas; es la violación de esas reglas, que podrían comprender la prohibición de tener armas, la que puede conducir a la revocación de su libertad, pero en este caso en sede del proceso anterior y no como una agravante de un delito posterior.

Pero una cosa muy distinta es establecer la conformación misma del delito y fundamentar la pena sobre la base de situaciones ajenas o anteriores a él, lo que se encuentra prohibido por las reglas constitucionales y los tratados internacionales suscriptos por la República, del mismo modo que la doctrina más acreditada lo ha señalado desde siempre. Ahora, la decisión de la Corte –que ha perdido a sus penalistas– aparece como una alarmante regresión que puede abrir la puerta a desvaríos aún más peligrosos para las libertades, y absolutamente innecesarios para afianzar la siempre requerida mayor eficacia del sistema penal en el control del delito.

La sentencia pone en luz otro problema, que es el de la tradicional reticencia de los jueces a ejercer el control de constitucionalidad de las leyes, en especial las leyes penales, que les corresponde por imperio de los artículos 28, 31 y 116 de la Constitución. Son frecuentes fallos que afirman que la declaración de inconstitucionalidad es un acto grave, que debe ser ejercido con sumo cuidado y de forma restrictiva por cuanto la constitucionalidad de una ley debe ser presumida. Sin embargo, el control de constitucionalidad de las leyes es una de las funciones esenciales de los jueces, porque ellos son los guardianes de la supremacía constitucional. Me animaría a decir que frente a un legislador irracional y contradictorio como el nuestro, que se dedica sistemática y reiteradamente a dictar normas manifiestamente inservibles y defectuosas, la verificación de su constitucionalidad debería ser el punto de partida de cualquier análisis posterior, sobre todo cuando se examinan leyes que restringen derechos ciudadanos básicos como lo es el derecho a la libertad que, en este caso, es el derecho a ser juzgado por lo que se ha hecho y no por el pasado.

* Profesor titular de la UBA.