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Resulta realmente alarmante para la efectiva vigencia de un Estado Democrático de Derecho la aparente pretensión de que el Poder Judicial deje sin efecto resoluciones definitivas anteriores y otorgue vigencia a una denuncia ya rechazada por las distintas instancias judiciales. Ello implica el desconocimiento o el desprecio de principios constitucionales elementales para las instituciones democráticas. Nisman había realizado una denuncia en contra de la presidenta, el canciller y diputados por la firma de un memorándum, lo que fuera rechazado por no constituir delito alguno, sino el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga el Poder Ejecutivo.

El escrito llamado “denuncia” presentado por el fiscal Nisman tiene una historia de fracasos desde sus comienzos y en todas las instancias y ello se debe a que denunció como delito hechos que constituían el ejercicio de funciones del Poder Ejecutivo en el ámbito de la política exterior, con lo que se puede o no estar de acuerdo según la orientación política de cada cual, pero que jamás pueden constituir o hacer sospechar la comisión de ningún delito. Y ello fue puesto de resalto desde sus comienzos, en el mes de febrero, en la resolución del Dr. Rafecas, en la que se desestima la denuncia, por ausencia de adecuación del hecho denunciado en algún tipo penal, lo que fuera confirmado por la Cámara de Apelaciones y por la Cámara de Casación.

Desde el punto de vista del Derecho Penal –que debe suponerse que el fiscal Nisman de algún modo conocía–, resulta inexplicable la presentación de la denuncia, en la que se señalaban hechos que no poseían entidad configurativa de ningún delito, teniendo en cuenta la gravedad y trascendencia de denunciar a las autoridades nacionales sin describir claramente las conductas que hicieran sospechar un delito, ni acompañar pruebas –que estaba a su alcance requerir– que apoyaran tal denuncia o una sospecha de comisión de delitos; para hacerlo en la feria, para presentarla ante un juez incompetente, siendo que Nisman encabezaba una unidad específica, dotada de amplios recursos, desde hacía casi 10 años, para terminar haciendo una denuncia sobre encubrimiento de lo no descubierto por él, sin explicación conocida de por qué lo hizo con tales falencias.

En el caso ninguna conducta presuntamente delictiva apoyada en constancia alguna podía fundamentar el comienzo de un proceso penal en el marco legal y constitucional, lo cual fue afirmado en las distintas instancias de la Justicia. Como se sostuviera en la resolución de la Cámara de Apelaciones la firma de un Tratado con una potencia extranjera es una de las facultades que nuestra Constitución Nacional reconoce al Poder Ejecutivo y tal conducta, de por sí, no podría ser considerada constitutiva de un delito penal, señalando que no es función de los magistrados fallar sobre la oportunidad, mérito y conveniencia de los actos de gobierno de otro poder del Estado. Como acotara la Cámara de Casación, en el definitivo y tercer pronunciamiento sobre el tema: “en esta causa, por más que se recorran todas sus hipótesis una y otra vez, de la denuncia, del requerimiento de instrucción, de la apelación y del recurso de casación, no se logra encontrar delito alguno a averiguar y demostrar”. “Sostener que la firma de un tratado constituye un plan criminal, es un absurdo desde el punto de vista jurídico. Si la firma de este acuerdo internacional pudiera ser entendida (con cierto esfuerzo e imaginación) como una ayuda material a los prófugos de la ‘causa AMIA’, tentada o ya consumada, esa acción igualmente no constituiría delito porque recaería dentro de la competencia constitucional no justiciable del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo Nacional”.

Como bien señalara el Fiscal ante la Cámara de Casación: Los fiscales tenemos el deber de emplear criterios que conduzcan al mantenimiento de la acción penal y no a su extinción... Pero está claro que la acción a mantener debe ser penal, es decir, haber nacido de un delito. De modo que si desde el inicio de la denuncia surge manifiesta e incontrovertible la conclusión de que los hechos puestos de manifiesto no son delito, no existe acción penal a ejercer ni mantener. Destacando que la firma de un Tratado Internacional entre dos potencias soberanas nunca puede ser la base fáctica ni jurídica de un delito, como tampoco las motivaciones o móviles o ultraintenciones que pudieran tener los distintos actores que intervinieron en las negociaciones previas, redacción y sanción, aprobación o ratificación. Su acierto, conveniencia o error no es asunto que incumba al Poder Judicial, porque son cuestiones políticas, no justiciables. Pues lo contrario implicaría menoscabar las funciones que corresponden a otros poderes.

Y ahora pasado el tiempo se solicita nuevamente se de curso a una denuncia rechazada y archivada, sin fundamento jurídico que lo justifique.

* Profesora Consulta de Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y ex jueza de Cámara de Tribunal Oral en lo Criminal Federal. Abogada del diputado Andrés Larroque.