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El proyecto de Código Civil enviado a la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación propone algunos cambios que avanzan hacia el reconocimiento de derechos de las personas con discapacidad psicosocial. Las disposiciones más significativas son las siguientes: consagra la presunción de capacidad de toda persona, aun cuando se encuentre internada; incorpora el requisito de interdisciplinariedad para el tratamiento y para el proceso judicial de restricción a la capacidad jurídica; asegura el derecho de acceso a la información adecuada para su comprensión; prevé sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad jurídica; establece el derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada y garantiza la inmediatez entre el juez y el interesado; estipula el derecho a que se prioricen las alternativas terapéuticas menos restrictivas y determina que las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y “siempre en beneficio de la persona”. Sin embargo, si bien es importante reconocer los avances que significan las prescripciones enumeradas, el proyecto posee graves incompatibilidades con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por la Argentina.

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En directa contradicción con la Convención, el proyecto mantiene el esquema de incapacitación que sustituye la voluntad de la persona por la de un representante. El art. 32 del proyecto en debate reafirma un modelo legal basado en la distinción entre capacidad de derecho y capacidad de ejercicio, posibilitando limitaciones a esta última en los siguientes supuestos: mantiene la facultad judicial de restringir la capacidad de “personas mayores de trece años que padecen una adicción o alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes”, y conserva la facultad judicial de declarar la incapacidad “cuando por causa de enfermedad mental una persona mayor de trece años de edad se encuentra en situación de falta absoluta de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes”.

A ello debe agregarse que, en ambos casos, queda librado a la discrecionalidad judicial decidir si se designa un curador (como representante que sustituye la voluntad de la persona) o se determinan los apoyos que resulten necesarios para su inclusión social plena, cuando la implementación de estos últimos debería ser la directriz obligatoria de las decisiones jurisdiccionales, privilegiando la voluntad de la persona. Cabe una consideración sobre el tratamiento que el proyecto otorga al consentimiento informado. Si bien se explicita el derecho a no ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin consentimiento, se permite prescindir de él en caso de que la persona no esté en “condiciones físicas o psíquicas para expresar su voluntad” ni la haya expresado anticipadamente. Cuando una previsión que debería ser excepcional está dispuesta en términos tan amplios y difusos como éstos, la discrecionalidad librada a las autoridades que determinan si es procedente puede derivar en mayores restricciones de derechos que las contempladas por la propia ley. De esta forma, en la práctica, la excepción se convierte en la regla general. Esta respuesta se acentúa porque el momento de transición que estamos atravesando con relación a la forma de entender la discapacidad requiere mayores esfuerzos para evitar que las prácticas sigan funcionando de acuerdo con el orden establecido (statu quo) para adecuarse al nuevo paradigma.

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Las cuestiones señaladas representan una regresión en los derechos de las personas con discapacidad y un aumento de las condiciones estigmatizantes para desarrollar su vida plena en sociedad y en igualdad de condiciones con las demás. Si las modificaciones propuestas se aprueban como texto final, las incompatibilidades subsistentes permitirán que, en la práctica, los jueces sigan resolviendo de acuerdo con los modelos y procedimientos de incapacitación conocidos. Sólo una transformación estructural profunda que prohíba la incapacitación y potencie la construcción de capacidades hará posible el cambio.