La Justicia le dio el sí al matrimonio gay: en un fallo iné-dito, una jueza declaró inconstitucional el impedimento para que dos personas del mismo sexo puedan casarse y ordenó al Registro Civil porteño que celebre la unión de la pareja homosexual que inició la demanda. La sentencia es de primera instancia y previsiblemente será apelada por el gobierno de Mauricio Macri. No obstante, crea un precedente que excede el ámbito judicial y brinda un espaldarazo insoslayable a la campaña para instaurar esa figura en el país en un momento donde un proyecto en ese sentido se debate en la Cámara de Diputados.

La jueza Gabriela Seijas, del fuero Contencioso Administrativo de la ciudad de Buenos Aires, declaró en su fallo la inconstitucionalidad de los artículos 172 y 188 del Código Civil “en cuanto impiden que los señores Alejandro Freyre y José María Di Bello puedan contraer matrimonio”. El artículo 172 es el que establece que para el casamiento es necesario el consentimiento de “un hombre y una mujer”. El 182 fija la famosa fórmula de “los declaro marido y mujer”.

El amparo que originó el fallo de Seijas forma parte de la campaña por el matrimonio entre personas del mismo sexo que viene llevando adelante la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (Falgbt), con el apoyo del Inadi (el Instituto Nacional contra la Discriminación) y otras entidades y personalidades. María Rachid, la presidenta de la Falgbt, celebró el fallo y señaló que se trata de “un respaldo importante para nuestro reclamos y sobre todo para que los diputados y diputadas cumplan con su trabajo, discutan el proyecto y voten a favor de nuestros derechos” (ver aparte).

La campaña empezó en febrero de 2007, cuando María Rachid y su novia, Claudia Castro, fueron al Registro Civil porteño a pedir turno para casarse. Tras el rechazo, la pareja presentó en la Justicia un recurso de amparo: fue el puntapié inicial para la movida más ambiciosa de la comunidad gay, lésbica, bisexual y trans del país. El amparo de las dirigentes de la Federación llegó a la Corte Suprema de Justicia, tiene dictamen favorable del procurador general de la Nación y ya se encuentra a la espera de los votos de los magistrados. En paralelo, se presentó en el Congreso un proyecto para instaurar el matrimonio gay por vía legislativa.

Tras ese primer amparo hubo otros tres. Uno de ellos es el que derivó en el fallo de ayer. Quienes también estaban exultantes anoche eran los abogados que participaron del andamiaje jurídico de las presentaciones. Gustavo López, secretario legal de la Falgbt, destacó la “solidez” de la sentencia: “Es un fallo que va al fondo, toma la cuestión de los derechos civiles y va más allá de la jurisprudencia, está planteado como doctrina judicial, porque brinda una enseñanza sobre el tema, es como si estuviera escribiendo un libro”. A su lado, festejaban Analía Mas, también asesora jurídica de la Federación; Lorena Gutiérrez Villar, patrocinante de Freyre y Di Bello, y Carolina Von Opiela, asesora legal del Inadi.

La sentencia desgrana en sus quince páginas argumentos jurídicos, sociales y culturales para sostener que negarles la posibilidad de casarse a dos personas de igual sexo es profundamente discriminatorio. “Visto y considerando que –arranca la sentencia– debido al amor y la admiración mutua que se profesan y luego de cuatro años de vivir en pareja, los actores (Freyre y Di Bello) decidieron contraer matrimonio.” Luego sintetiza los fundamentos jurídicos que plantearon en su reclamo.

En seguida da cuenta de la respuesta que brindó la parte demandada, es decir, el gobierno de la ciudad de Buenos Aires: que la acción de amparo no es la vía adecuada, que no le corresponde a la Justicia dilucidar la cuestión y, en definitiva, que negar la posibilidad de casarse a los dos hombres que lo solicitan “no afecta el derecho a la igualdad ni es discriminatorio”.

Luego, la sentencia plantea el problema central: que la “medida estatal impugnada –dice– impide a los actores disfrutar de los derechos de que son titulares las parejas que acceden al matrimonio. Por ejemplo, ventajas tributarias a la pareja –y a sus miembros considerados individualmente–, derechos de herencia y pensiones, privilegios testimoniales, beneficios en políticas migratorias, capacidad de decidir por otro en situaciones de imposibilidad, entre muchas otras”. “Tales ventajas –sigue– no resultan intrascendentes para quienes asumen como pareja un compromiso sexual, emocional y financiero con miras de estabilidad.” Y agrega que “las ventajas mencionadas pueden parecer poco significativas comparadas con la trascendencia pública que conlleva el matrimonio, la celebración del compromiso asumido y el respeto moral por la decisión de cada uno, incluso si los otros emplean un esquema ético distinto en sus propias vidas”.

Más adelante introduce la gran pregunta: “Si la prohibición legal que impide a los actores contraer matrimonio –y por ende acceder a las ventajas mencionadas– resulta discriminatoria.”

A partir de allí, enumera diversas posturas jurídicas, relatos históricos y argumentos sociológicos. Recuerda que en 1929, para avalar la legislación nacional electoral que no preveía el voto de las mujeres “se hizo referencia a las diferencias ‘naturales’ entre hombres y mujeres que justificaban el trato diferencial”. La mención no es caprichosa: en el debate en las comisiones parlamentarias se escuchó días pasados varios argumentos que sostenían lo “antinatural” de la unión entre personas del mismo sexo. En su fallo, Seijas recuerda que en Argentina la institución matrimonial se fue modificado sensiblemente a lo largo de la historia. Y apunta que en 1867, cuando el gobernador Nicasio Oroño sancionó en Santa Fe el matrimonio civil, fue excomulgado por la Iglesia, debió abandonar el gobierno, fue disuelta la Legislatura y sus reemplazantes derogaron la ley.

Gustavo López destacó que el fallo toma la figura de las “categorías sospechosas” de la doctrina norteamericana: “Hay restricciones razonables, como no permitir manejar a un chico, o exigir que para entrar a la universidad se tenga el secundario completo. Pero los impedimentos sobre la base de la raza, la religión o el sexo son ‘sospechosos” de ser discriminatorios y anticonstitucionales. Así, se invierte la carga de la prueba: es el Estado el que debe demostrar que su anulación pondría en juego intereses superiores en el orden de la Nación. Y eso es muy difícil. Así sucedió cuando se eliminó la prohibición de que los negros integraran el jurado en los juicios”.

Carolina Von Opiela acotó que la sentencia “repasa diversos cambios en las legislaciones, sobre todo en el Código Civil, en los cuales los opositores a las modificaciones preveían cataclismos sociales como los que anuncian ahora quienes rechazan el matrimonio entre personas del mismo sexo”. “El fallo muestra que el Código no es la Biblia, que alguna vez tenía instaurada la figura de hijos naturales, o la dependencia de la mujer al marido y eso se fue eliminando y la sociedad no colapsó”, resaltó Analía Mas.

Seijas en su texto resalta que “el derecho a la igualdad supone previamente el derecho a ser quien se es, y la garantía de que el Estado solo intervendrá para proteger esa existencia y para contradecir cualquier fuerza que intente cercenarla o regularla severamente”. “La ley debe tratar a cada uno con igual respeto en función de sus singularidades, sin necesidad de entenderlas o regularlas”, señaló.

Los argumentos de la jueza destacan que la Constitución nacional resguarda el derecho a la intimidad y que la porteña “reconoce y garantiza el derechos a ser diferente” por lo cual no admite discriminaciones que tiendan a la segregación por orientación sexual: “Partiendo del régimen constitucional de la ciudad de Buenos Aires –expresa la sentencia–, es claro que no hay orientaciones sexuales o géneros buenos o malos: la opción sexual y el género son cuestiones extramorales”. También enumera los tratados internacionales que prohíben la discriminación por orientación sexual.

Por todo ello, advierte Seijas “que no es posible saber qué sucederá con el matrimonio frente a los cambios que se avecinan. Sin embargo, es posible prever que la inclusión de minorías sexuales en su seno le permitirá ser fuente de nuevas curas para las viejas enfermedades sociales como el miedo, el odio y la discriminación”.

Ahora, Alex Freyre y José María Di Bello ya planean volver al Registro Civil para pedir turno.