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Esta semana pasó algo curioso. Mientras algún gran diario argentino explicaba que el nuevo “Plan” lanzado por el Gobierno para combatir la inseguridad incluye, entre otros item, a los “menores culpables” y algunas voces tejían un cerco infranqueable gracias a las bondades retóricas del sentido común (“los menores están matando gente. Los menores, manejados por sus padres”, pero si al menor “se lo tiene retirado de la sociedad, no va a tener la posibilidad de matar a otro individuo o de cometer un delito nuevamente”, declaró impecablemente Juan Carlos Blumberg el lunes a una radio), algo se estaba perdiendo en el camino. Y es que echada a rodar la idea de que el proyecto del Poder Ejecutivo incluía la “baja de la edad de imputabilidad”, lo que se escuchó fue una música feroz, que no alentaba dudas y ayudaba a los distraídos a identificar fácilmente al enemigo. “La realidad –colaboró Felipe Solá, haciendo gala una vez más de una sólida vocación garantista– nos indica que menores que han asesinado o han sido peligrosos son soltados por jueces de menores de manera irresponsable, y después se convierten en un peligro público.” La realidad misma, entonces, era la que señalaba con el dedo a “los menores” y era por eso que parecía estar hablándose, finalmente y para satisfacción de los sectores manoduristas, de bajar la edad de imputabilidad, esto es, habilitar que desde antes de los 16 años (el mínimo que rige actualmente) los menores puedan ser sometidos a procesos penales con sanciones idénticas a las que se aplican a los adultos. Sin embargo, el proyecto que será tratado en el Congreso no plantea tanto una ampliación del universo penalizable (lo que implica, por otra parte, un redimensionamiento del campo del delito por parte de la sociedad) como una reforma integral del sistema actual que –en nombre de un accionar tutelar que considera a los menores de edad como objetos y no como sujetos de derecho– viene esbozándose al menos desde 1997 en un proyecto de “Responsabilidad Penal Juvenil” de la diputada del ARI Laura Musa.
–Hay dos concepciones acerca del tratamiento de la infancia y su relación con el Estado cuando los chicos cometen un delito. Una que es avalada por la Declaración de los Derechos del Niño y que está incluida en la Constitución nacional –justamente por lo cual toda la legislación actual debería caer por inconstitucional– entiende que los chicos son ciudadanos. La otra no los contempla como sujetos de derecho.
La condición jurídica de niñ@s y adolescentes argentin@s actualmente está regulada por la ley 10.903 (la ley Agote, que alimenta el espíritu del Patronato), que concede al Estado un poder absoluto e incuestionable sobre la vida de adolescentes de hasta 16, y el Régimen Penal de Minoridad (las leyes 22.278 y 22.803, originadas durante la última dictadura), por el cual los adolescentes pueden ser punidos a partir de los 16. Hipotéticamente, la ley Agote permite que el derecho penal vigente para mayores de edad no se aplique sobre los menores, aunque esa hipotética sustracción al régimen penal redunda en los hechos en el ingreso a un mundo del que resulta extremadamente complejo salir: los institutos de menores y el proceso de institucionalización, donde eufemismos como “el juez padre, la pena como bien y el proceso como rito pedagógico” (la cita corresponde al prólogo que Emilio García Méndez y Shimol Pinto elaboraron para Sentencias de reclusión perpetua y prisión perpetua a personas menores de 18 años de edad en la República Argentina, editado por Unicef y el Colegio Público de Abogados de Capital Federal) avalan un proceso que viene a afianzar situaciones de exclusión social. Alejados de sus familias y de sus grupos de pertenencia, los chicos y las chicas pueden ser institucionalizados, indistintamente, por dos motivos: tanto por prevención y para su protección (en el caso de la institucionalización “asistencial”) como por su hipotética participación en su delito (la institucionalización “penal”, que desdibuja con su nombre el hecho de que no hay proceso judicial, ni probatorio ni sancionatorio capaz de asegurar que existió un delito).
–El sistema actual es ambiguo, y permite que los jueces tengan un poder discrecional para hacer lo que quieran con los menores de 16 años. El proyecto presentado por el Gobierno tiene gran semejanza con el que habíamos presentado nosotros, excepto en las penas, que son más altas. Pero “responsabilidad penal” no quiere decir bajar la edad de imputabilidad, que es entrar desde más joven (ahora son 16 años, algunos piden que sea desde los 14) (N. de R.: Hay quienes van más allá. Adrián Menem solicitó que se habilite la imputabilidad a partir de los 10 años) al sistema penal de adultos. Otra concepción, que es la que yo sostengo, es armar un sistema penal juvenil específico para los chicos de entre 14 y 18 años que cometen delitos, un sistema que no tiene nada que ver con las penas de los adultos, que tiene un procedimiento distinto, que tiene instituciones judiciales distintas, y que además deja claramente constancia de que esto significa elevar la edad de punibilidad, porque hasta los 18 años no ingresa en el sistema penal de adultos. Lo paradójico es que lo único que estamos pidiendo con un sistema de este tipo es que los chicos, antes de ser privados de libertad, tengan por lo menos las mismas garantías procesales que vos y yo. Pero, además, necesitan otras cosas, no sólo las garantías, sino un plus, porque ellos están en una etapa de desarrollo donde probablemente se les haga más difícil comprender lo antijurídico del hecho que han cometido. Entonces, lo que nosotros decimos es que tiene que haber dos tipos de sanciones: unas que se apliquen a chicos de entre 14 y 16, y otras que sean aplicables a chicos de entre 16 y 18. Frente a hechos considerados como delitos, el Estado tiene que relacionarse con estos menores de edad de un modo legal y democrático, es decir, constitucional, que ahora no existe. En el sistema que proponemos, un juez que tiene delante a un chico que se presume que cometió un delito, primero tiene que probarlo, no puede decir como sí pasa ahora “te mando a un instituto porque algo hiciste, no queda claro qué, pero como sos menor sos inimputable y no tenés que probar nada”. Porque actualmente no se prueba la autoría, el chico no tiene abogado, pero por las dudas se lo manda a un instituto para enseñarle "cómo relacionarse bien con la sociedad". Ningún adulto toleraría eso. Es estar en una institución de reclusión como son los institutos de menores, sin acusarte de un delito, sin haber tenido el debido proceso, y por tiempo indeterminado, porque en realidad es hasta que al juez le llegue algún informe de un burócrata de los institutos diciendo si el chico está en condiciones de salir o no, o de devolvérselo a la familia o no. Esto, en cambio, es dotar de un sistema de legalidad a las sanciones que ahora ya se están aplicando. Nosotros proponemos un sistema de sanciones con un debido proceso previo, sanciones adecuadas a la edad de los chicos, órdenes de conducta, y siempre con probations antes, que permite que el fiscal pueda archivar la pretensión de juicio si ve que se dan las condiciones; con un sistema muy flexible para favorecer que el chico, una vez que es responsabilizado del delito, pueda tener una conducta tal que le permita cumplir una sentencia; y que además las sanciones sean sanciones de ser cumplidas para que el chico no pierda su escolaridad, su pertenencia a su familia, y que sean, en general, órdenes de conducta, es decir, de hacer o no hacer determinadas cosas, o trabajos para la comunidad.
–Es una intervención menos radical en la vida cotidiana del chico, y más tendiente a la inclusión.
–Es una intervención para que entre el chico y el Estado, a través del juez, haya reglas. La legislación actual es muy arbitraria: le dice al juez que puede hacer lo que quiera con ese chico. Lo puede mandar a su casa, como pasa con los sectores medios, o puede pasar lo que tratan de hacer con los sectores más pobres: una política social reforzada. Algunos jueces los envían a institutos porque ahí van a comer, van a estudiar, pero no se dan cuenta de que no deja de ser una sanción, porque esos chicos están privados de la libertad. Entonces, proponemos que entre el chico y el Estado haya reglas, las del sistema de responsabilidad penal juvenil: el juez, después de un debido proceso, va a terminar responsabilizando o no al chico por una acción disvaliosa; y le aplicará una sanción que puede llegar a terminar antes, de acuerdo con cómo la cumpla, porque el proyecto contempla la remisión. Entonces, el chico se convierte en ciudadano, porque si otro comete la misma acción que él, va a tener la misma sanción, es un principio de igualdad ante la ley.

1997 fue el año en que el pacto tutelar que parecía revestir las acciones de los juzgados de menores se resquebrajó: a partir de entonces, y hasta 2003, como recoge Sentencias de reclusión..., al menos 12 fueron condenados a sentencias perpetuas por delitos que habían cometido cuando aún eran menores de edad, pero que fueron juzgados (alojamiento en institutos de menores mediante) poco después de que se convirtieran en mayores.
–El sistema penal actual es absolutamente arbitrario para los menores de 16, y brutalmente punitivo por encima de los 16, porque a pesar de decir que son relativamente inimputables, en realidad tienen imputabilidad plena. Si no, no terminarían en esas instituciones. Muchos bien intencionados están en desacuerdo con la idea de responsabilidad penal porque dicen que los que esos chicos necesitan es más escolaridad, más comida, que son los más excluidos. Y efectivamente el sistema penal atrapa a los más excluidos. Entonces, dicen “cómo vamos a penalizarlos por hechos disvaliosos que cometen cuando, en realidad, la sociedad está en deuda con ellos”. Y es verdad. Ahora, si no tomamos una medida, estos chicos van a estar excluidos de lo alimentario, de lo social, de lo educativo, y además van a seguir con estas penas brutales por las cuales “por su bien” los encierran en institutos. Yo digo que no invoquemos el tema de las políticas sociales ausentes para reforzar su pertenencia a los institutos porque ahí les van a dar de comer. Es como decirle a un adulto: “Si sos pobre, mejor te metemos preso porque ahí vas a tener comida y techo”. Es mezclar políticas sociales con un reforzamiento judicial. Un adulto no lo aceptaría porque la libertad es su primer valor. Para un chico, también es su primer valor. Sin embargo, sigue habiendo la defensa de un sistema tutelar y se sostiene que los institutos son la mejor opción; es un no tratar al adolescente como ciudadano. Lo que ha habido acá es una apropiación por parte del Estado no sólo de los menores de edad, sino de los menores de edad pobres y sin posibilidad de defenderse, con los que los jueces pueden obrar discrecionalmente. Entonces, siempre volvemos a lo mismo: toda la discusión gira en torno a si entre los 14 y los 18 van a ser personas de derecho, o no; si van a tener un sistema constitucional de garantías o no.
–¿Cuántos chicos y chicas en institutos hay ahora?
–En provincia de Buenos Aires, que es donde está la mayor cantidad, son alrededor de 10 mil. Es muy difícil saber, porque la legislación no lo permite, cuántos entraron por una infracción penal o por una acción asistencial. Definitivamente, no hay 10 mil menores asesinos en la provincia de Buenos Aires, y sin embargo, este sistema, que parece tan tutelar y que no quieren que cambie, termina con perpetuas para menores de edad. Por eso, este sistema vigente es arbitrario e injusto, carece de las garantías constitucionales que sí tienen los adultos. Argentina es el único país de América Latina que tiene chicos con sentencias a perpetua y a reclusión perpetua (que no se puede bajar) por delitos cometidos cuando estos jóvenes eran menores de edad. Los esperan. Los tienen por un plazo indeterminado en los institutos, a los 18 les hacen el juicio oral y los sentencian como adultos.