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Quien quiera punir, tiene que determinar antes que nada la responsabilidad penal mediante un procedimiento judicial. Esto no se hace de manera parcial sobre la base de información no revisable de un servicio secreto sino, a nivel internacional, a través de la remisión a la Corte Penal Internacional (CPI). Quien quiera punir por medio del poder militar, devela una comprensión jurídica arcaica. En todo caso, la Carta de las Naciones Unidas (ONU) no prevé dicha medida. Sin una autorización explícita del Consejo de Seguridad de la ONU, ésta violaría el Derecho Internacional. Otros intentos de justificación, especialmente sobre los conceptos de la intervención humanitaria o de la responsabilidad de proteger, si bien gozan de cierta popularidad en círculos de derechos humanos occidentales bienintencionados, no encuentran suficiente soporte en la práctica de los Estados, como muestra la crítica que se ha hecho por parte de Rusia, pero también de China y Brasil, entre otros Estados importantes, a la OTAN por el ataque a Libia. Por lo demás, la intervención humanitaria tiene un objetivo preventivo dirigido a la protección de la población civil; ésta no sirve al castigo represivo.

Ante esta situación sólo quedan sanciones no militares, en particular el encargo a la CPI, lo cual podría suceder a través de una remisión del Consejo de Seguridad, limitándose en la utilización de armas químicas. A la luz de la nueva situación –la amenaza de la acción militar de EE.UU. y la posible utilización de armas químicas– es posible convencer a Rusia y a China, con la correspondiente presión diplomática, de por lo menos no bloquear tal resolución, o sea, de abstenerse en la votación. Después de todo, esto ya fue posible en dos ocasiones, en los casos de Sudán y Libia. En cualquier caso es mucho más difícil para estos Estados fundamentar un veto contra tal medida de carácter no militar que su resistencia contra una acción militar (unilateral). Mientras en este caso Rusia y China tienen la opinión mundial de su lado, esto sería al revés en caso de un posible encargo a la CPI. Quien realmente tenga interés en la aclaración de las denuncias contra el régimen de Al Assad, no puede prohibirle el conocimiento de ello a la CPI. Quien no obstante lo haga, muestra que su único interés es de preservar el régimen a toda costa. De hecho, Francia propuso un proyecto de resolución el 10 de septiembre, apoyado por EE.UU., Reino Unido y Alemania, entre otros, que prevé la remisión del caso a la CPI; sin embargo, la propuesta fue rechazada por Rusia.

La situación jurídica en cuanto a la utilización de armas químicas es clara como pocas veces suele ser el caso en Derecho Internacional; y eso, no obstante la no ratificación de la Convención sobre la Prohibición de Armas Químicas de 1993, pues, de todos modos, tiene plena vigencia como Derecho Internacional consuetudinario. El uso de armas químicas no sólo es prohibido por el Derecho Internacional Humanitario (DIH) sino también criminalizado en el Derecho Penal Internacional (DPI). El Estatuto de Roma de la CPI penaliza el uso de veneno o de armas envenenadas, así como el empleo de gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivo análogos –artículo 8 (2) (b) (XVII) y (XVIII)–. Esta criminalización, que primero valía solamente en conflictos internacionales, fue ampliada también a conflictos no internacionales en la primera Conferencia de Revisión del Estatuto en Kampala (Uganda) en 2010 –artículo 8 (2) (e) (XIII) y (XIV)–. En nuestro caso, esto resulta ser de gran importancia práctica porque el conflicto sirio es clasificado como no internacional, pese a la intervención indirecta de otros Estados. Si bien la reforma realizada en Kampala aún no ha entrado en vigor, el Consejo de Seguridad puede declararla como aplicable en su remisión sobre Siria; de todos modos, Siria no es un Estado parte y la CPI recibiría la competencia solamente por medio de esta remisión. Por último, esto es un argumento a maiore ad minus: si el Consejo de Seguridad puede hacer competente a la CPI incluso para Estados no parte (como anteriormente ya lo ha hecho en los casos de Sudán y Libia), luego entonces puede declarar también en estos Estados como aplicables los cambios hechos al Estatuto, pese a que éstos aún no estén en vigencia.

En vista de la génesis (travaux preparatoires) del Estatuto –la inicial inclusión explícita de armas químicas (y biológicas) fue eliminada más adelante–, existe la opinión de que las prescripciones nombradas no incluyen armas químicas. Sin embargo, esto no es correcto pues lo decisivo es el efecto potencialmente mortal o gravemente lesionador de las sustancias mencionadas, y justamente las armas químicas despliegan dicho efecto. Además, conforme a las reglas generales de interpretación del Derecho Internacional de los Tratados, prima la letra del texto sobre la génesis de un tratado y, efectivamente, las armas químicas son incluidas. Al contrario, sustancias menos dañinas con efectos solamente temporales, como gas lacrimógeno, no lo son.

La prohibición más antigua del DIH contra el uso de sustancias tóxicas y bacteriológicas en conflictos armados es el Protocolo de Ginebra de 1925, que constituye el fundamento de las mencionadas reglas del Derecho Internacional. Siguiendo una interpretación amplia puede atribuirse la prohibición del uso de dichas sustancias ya desde la Conferencia de La Haya de 1907, donde el art. 23 (e) del reglamento adjunto prohíbe la utilización de “armas, proyectiles o materias propias para causar males innecesarios”. Esta prohibición se amplió a armas que causen “males superfluos” por medio del art. 35 inc. 2 del Primer Protocolo Adicional de las Convenciones de Ginebra de 1977. El artículo 8 (2) (b) (XX) del Estatuto de la CPI ha hecho sobre esta base la inclusión de tales armas para los crímenes de guerra, pero aquella prescripción vale solamente para conflictos internacionales y sólo tiene aplicación si los Estados parte se ponen de acuerdo sobre una lista vinculante de estas armas, algo que hasta ahora no ha sucedido.

Por supuesto, el empleo de armas químicas que han causado la muerte o lesiones graves a civiles –como delito de resultado– también puede ser perseguido como crimen de lesa humanidad o crimen de guerra de homicidio y de agresión a la población civil. La diferencia entre la criminalización general y específica del empleo de armas químicas consiste en que en ese caso el mero uso implica una responsabilidad penal. Se trata de un delito de peligro abstracto porque el mero empleo de estas armas, independientemente de los daños concretos a las personas, es punible. Con ello, desde el punto de vista probatorio, tan sólo se tendría que comprobar el uso imputable de estas armas al régimen sirio.

En cualquier caso, los hechos tienen que ser evaluados en última instancia por un organismo independiente como la CPI. Sólo si la Fiscalía ve un fundamento suficiente para la admisión de dichos crímenes de guerra y para su imputación al régimen de Al Assad, la comunidad internacional puede pensar en otras posibles sanciones. En caso de que la CPI emita una orden de detención, lo que correspondería a la práctica usual en tal caso, existiría una obligación jurídica internacional de todos los Estados miembro de la ONU para ejecutarla. Incluso si algunos Estados no cumplen con esta obligación, una orden de arresto internacional tendría un efecto considerablemente restrictivo de la libertad y estigmatizante para los afectados. También podría servir de base para una operación militar dirigida a detener a Al Assad. Por tanto se demuestra una vez más que la CPI puede emplearse como medida más suave, preservando así la paz (aquí en el sentido de impedir una nueva escalada del conflicto).

* Catedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional en la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania). Juez del Tribunal Provincial (Landgericht). Traducción del alemán de Diego Fernando Tarapués Sandino (Cali) y revisión del autor.