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“La ley es tela de araña
en mi inorancia lo esplico:
no la tema el hombre rico;
nunca la tema el que mande;
pues la ruempe el bicho grande
y sólo enrieda a los chicos.”

Martín Fierro, de José Hernández

Un día de invierno de 2008, Héctor Gerbasi entró a un supermercado Dia de la avenida Cabildo, pidió dos pedazos de carne de corte tipo “palomita”, de 27 pesos, y cuando llegó a la línea de cajas dijo que no tenía dinero. Si no podía pagar, le advirtieron, mejor que dejara la mercadería. Apoyó una de las bandejas allí y se escondió la otra entre la ropa. Una empleada se dio cuenta, llamó a la policía y fue detenido. Gerbasi, desocupado, de delgadez extrema y tuerto, dijo que tenía hambre, que tanto él como su hijo llevaban una semana sin ingerir comida, sólo mate y caldos. Cinco meses después fue procesado por tentativa de hurto y aunque no tenía antecedentes penales nadie le ofreció un juicio abreviado ni probation. Es más, tardó cuatro años en tener un juicio oral donde no le fue mejor que antes, ya que terminó condenado a quince días de prisión en suspenso y a pagar las costas. Al final, esta semana, la Sala II de la Cámara de Casación Penal lo absolvió en un fallo unánime, novedoso y autocrítico sobre el funcionamiento burocrático del Poder Judicial, al que califica de “irracional”, “intolerante”, “discriminatorio” e “inhumano”. El fallo se apoyó en dos ejes argumentales: uno, señala que pese a tratarse de un caso de extrema simplicidad se violó el derecho a ser juzgado en un plazo razonable; pero el más audaz es el que reivindica la llamada teoría de la “insignificancia”, que no concibe que frente a una conducta que produce una lesión tan “insignificante” (aquí, al derecho de propiedad) se desate semejante nivel de “violencia estatal” hacia el hombre implicado, que para colmo estaba confeso.

El solo relato de esta historia deja en evidencia cómo un mismo sistema judicial que es capaz de liberar sin dudar –por poner un ejemplo– a violadores reincidentes le dedica cuatro años de juicio, con el dispendio de recursos económicos que eso implica, a un hombre pobre cuya conducta, si es que produjo algún daño, fue irrelevante. La sentencia de Casación, que firman Angela Ledesma, Alejandro Slokar y Ana María Figueroa incluye un pedido al Consejo de la Magistratura para que “estime el costo de este proceso para que se adopten las medidas que estime pertinentes”; una exhortación al Congreso para “que reforme el modelo de persecución y enjuiciamiento penal introduciendo un principio de oportunidad amplio y reglado”, lo que implica que el sistema sea selectivo, y no persiga en forma indiscriminada todos los casos por igual; la notificación a la Procuración General para que fije “políticas de persecución penal” que contemplen “situaciones de insignificancia” “para evitar un dispendio jurisdiccional” como ocurrió en el expediente en danza. Por la declaración de una empleada que dijo que el supermercado no tiene seguridad y los obligan a ellos a pagar de su sueldo la mercadería faltante, los jueces resolvieron informar de esa “política empresarial” a la Secretaría de Comercio y a la Subsecretaría de Trabajo porteña.

Durante todo el trámite de la causa contra Gerbasi, intervinieron once jueces en distintas instancias, cuatro fiscales y cinco defensores. Los hechos ocurrieron el 18 de julio de 2008. El 30 de ese mes, estaba recogida toda la prueba, no se hizo ninguna medida nueva. En diciembre de aquel año fue indagado, y en marzo de 2009 procesado por tentativa de hurto. La Sala I de la Cámara del Crimen confirmó esa decisión. El 29 de marzo de 2010 el expediente estaba elevado para juicio. El juicio oral, a cargo del juzgado correccional 6, se hizo recién el 15 de marzo de este año “por razones internas del tribunal” –fue la explicación–, con la misma prueba que fue recolectada en los inicios, cuando el caso estaba por prescribir. La condena fue “por haber intentado apoderarse ilegítimamente de dos piezas de carne”, sin violencia alguna, del supermercado Dia. La causa, al finalizar todo el trámite, tenía apenas dos cuerpos.

“Se ha vulnerado el derecho a ser juzgado en un plazo razonable”, dice el voto de Ledesma, coincidente con el de los otros camaristas. ¿Cómo se estima ese plazo? No es que se pueda calcular cierta cantidad de días necesariamente. Pero se tienen en cuenta por lo menos tres variables: la complejidad del caso, qué conducta se le atribuye al imputado y qué actividades despliega la Justicia. Para un caso extremadamente sencillo, seguro que cuatro años de juicio es mucho. Más aún: tratándose de una persona sin antecedentes penales, la lógica hubiera sido que se le concediera un juicio abreviado y, en caso de evaluar una pena, que sea una pena alternativa.

Situaciones como las de Gerbasi, donde se criminalizan circunstancias que no acarrean grandes daños para otros, son de desembarco frecuente en los tribunales, aunque pasan inadvertidas, o a falta de protagonistas influyentes, hacen poco ruido hacia afuera. Un caso similar pero más conocido, y célebre, fue el del detenido que se quiso comer el sandwich que tenía sobre su escritorio el ex juez Juan José Galeano (destituido por irregularidades en la causa AMIA), quien dispuso abrirle una causa penal por eso. La Sala II propone analizarlos a la luz de la teoría de la “insignificancia”. “Un estado de derecho de bases republicanas debe limitar el uso de la violencia estatal sólo a aquellos casos en que se produzca una lesión al bien jurídico que sea relevante para la víctima, lo cual excluye los daños insignificantes”, dice el fallo. Eso equivale a decir que ante conductas que no causan daños significativos a nadie, como llevarse medio kilo de carne de un supermercado, quizá ni siquiera debería haber ni proceso penal ni pena.

El principio de la “insignificancia”, aunque parezca hasta casi de sentido común, es controvertido en la comunidad jurídica, y si bien existe hace años (por fuera del Código Penal), no goza de consenso. El fallo de Casación le da una nueva dimensión, lo jerarquiza, y lo convierte en una referencia para que lo adopten jueces inferiores. Amplía derechos, mientras la vieja Cámara de Casación, a la inversa, tendía a restringirlos. El comportamiento del aparato judicial frente a este señor que quiso llevarse dos pedazos de carne porque tenía hambre, dice el fallo (cada voto con sus términos), es propio de un sistema “inquisitivo” que subsiste en tribunales, que pone su objetivo en detectar “la infracción al orden” o la búsqueda de una verdad en lugar de orientarlo hacia la resolución de conflicto social que está en la base del hecho que motivó la investigación penal. Este esquema, plantea Ledesma, es “irracional”, tiene raíces “antidemocráticas” y se “expresa en altos niveles de ineficacia” para dar respuesta “a la conflictividad social”.

Algunos tramos de la resolución de Casación muestran tal autocrítica que no parece escrita por jueces. Revela una toma de conciencia sobre la burocratización, palpable en el derrotero de Gerbasi, que llega a juicio cuando al juzgado le viene el impulso de sacarse expedientes de encima, más si están por prescribir, sin importar lo que viene dentro de ellos, las personas de carne y hueso que involucran, sus circunstancias y los hechos. El fallo propone revisar este funcionamiento “burocrático, rígido, secreto, lento, ineficiente y extremadamente injusto”.