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Trato igualitario

Por Víctor Abramovich *

El debate parlamentario acerca del matrimonio entre personas del mismo sexo y la posibilidad de adoptar ha movilizado positivamente a la opinión pública en torno de una discusión que no es sólo sobre el modelo de familia, sino también sobre la idea de igualdad que estamos dispuestos a defender, y el lugar de las minorías en nuestra vida social y en el sistema democrático.

Un aspecto menos divulgado de la discusión tiene que ver con los estándares jurídicos y constitucionales que deberían guiar a los legisladores en el tratamiento de los diferentes proyectos.

En ese sentido, me parece oportuno señalar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos limita seriamente la posibilidad de establecer diferencias de trato basadas en la orientación sexual de las personas, cuando está en juego el ejercicio de derechos civiles en el ámbito de la familia, como por ejemplo el derecho a casarse, a ejercer la tenencia de los hijos y el derecho a adoptar. Este principio debería ser especialmente valorado por los legisladores cuando se plantean por ejemplo argumentos generales en contra de la adopción de parejas homosexuales basados en al defensa de la estructura familiar tradicional, o incluso en la supuesta protección de los niños.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos es parte de nuestro orden constitucional, y sus normas y principios han sido reiteradamente considerados por el Congreso argentino como un marco relevante para la discusión de temas sociales.

En el año 2009, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) resolvió un caso contra Chile, que involucraba la tenencia de tres niñas. Su madre había comenzado una relación con una pareja de su mismo sexo. El padre inició una acción para quitarle la tenencia de las niñas, y luego de un largo trámite, la Corte Suprema chilena aceptó el planteo y obligó a la mujer a entregar la tenencia de las niñas a su ex esposo.

La decisión de la Corte Suprema chilena se basó fundamentalmente en el hecho de que la madre hubiera iniciado una relación homosexual y en los supuestos riesgos que esta situación podría provocar en la formación y el desarrollo de las niñas. El tribunal chileno adujo concretamente los efectos nocivos que “la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino” pueden causar “en el bienestar psíquico y emocional” de las niñas; el “entorno familiar excepcional” constituido por la pareja de mujeres, ya que “se diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación”; y el hecho de que la madre antepuso su libertad de expresar su condición de homosexual frente al derecho de las niñas a desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social, según el modelo tradicional que le es propio (...)”.

La CIDH entendió que cualquier diferencia de trato basada en la orientación sexual de las personas nace sospechada de ser ilegal y discriminatoria, y por lo tanto quien la invoca tiene el deber de mostrar razones de muchísimo peso para justificarla. La CIDH consideró que en el caso no se había presentado información alguna que demostrara que la orientación sexual de la madre o su proyecto de vida constituyeran un riesgo para sus hijas. Por el contrario, existía prueba que indicaba que las niñas deseaban continuar viviendo con su madre, que el ambiente familiar era adecuado para ellas, que la madre velaba por sus intereses y que la convivencia con la pareja de su madre no estaba generando ningún efecto adverso en las niñas. De allí que la CIDH concluyó que las autoridades judiciales se basaron en simples “presunciones de riesgo” derivadas de prejuicios y estereotipos equivocados sobre las características y comportamientos de un grupo social determinado, sin base empírica o científica que demostrara esos riesgos.

También sostuvo la CIDH que no podían los tribunales evaluar en contra de los derechos de la madre homosexual el posible impacto en las niñas de la homofobia y los prejuicios sociales, pues eso equivalía a reforzar la discriminación.

Algunos argumentos escuchados en estos días en el Congreso argentino en contra de la adopción por parejas homosexuales resultan muy similares a lo que la CIDH consideró inadecuados e ilegales en este caso.

De acuerdo con la interpretación que la CIDH ha hecho de la Convención Americana, si el Congreso argentino quisiera mantener una diferencia en el ejercicio del derecho a adoptar basada en la orientación sexual del adoptante, debería mostrar razones de muchísimo peso para evitar que su postura sea juzgada como discriminatoria y por lo tanto ilegal. Sin motivos de peso comprobados, se impone el tratamiento igualitario.

Es evidente que el riesgo en la formación de los niños podría ser un motivo suficiente para justificar un tratamiento diferenciado. Sin embargo, el argumento basado en el “interés superior de los niños” no puede ser invocado en abstracto, sin una prueba certera que demuestre fehacientemente riesgos claros y concretos para los niños basados en la orientación sexual del adoptante.

Hasta ahora, sólo hemos escuchado afirmaciones dogmáticas sobre la conveniencia de preservar el modelo de familia “normal” o “natural”, pero eso es claramente insuficiente para superar un estricto test de igualdad, a la luz de los principios de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

* Profesor UBA y UNLA. Ex miembro de la CIDH.

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Una oportunidad histórica

Por Andrés Gil Domínguez *

En un Estado constitucional de derecho, la democracia no es un procedimiento formal que materializa las decisiones de una mayoría eventual, es un mecanismo que tiene por objeto garantizar la plena eficacia del sistema de derechos. La deliberación se vincula con la obligación inexorable de brindar argumentos racionales respecto de las normas que se sancionan o que no se quieren sancionar.

El punto de partida de una sociedad democrática es que todas las personas, por el simple hecho de serlas, titularizan los mismos derechos; lo cual implica que son semejantes como sujetos morales insertos en un determinado orden jurídico y simbólico. Para negarles a algunos aquello que se les reconoce a otros, tienen que existir sólidos argumentos constitucionales que justifican una diferencia moralmente relevante entre personas que titularizan los mismos derechos.

Formar una familia y ejercer las potestades que de éstas surgen es un derecho que proviene expresamente de la Constitución argentina y los Tratados sobre Derechos Humanos que tienen jerarquía constitucional. Para no reconocer a nivel legislativo el mismo derecho en términos jurídicos (relacionado directamente con las facultades) y simbólicos (en cuanto a la denominación establecida) a las personas del mismo sexo respecto de los heterosexuales, deben existir razones morales que justifiquen la existencia de alguna propiedad distintiva en beneficio de las personas de distinto sexo que no posean las personas homosexuales. Y estos argumentos no pueden estar basados en la orientación sexual de las personas por cuanto el derecho a la no discriminación interdicta toda clase de limitación de derechos con base en dicha categoría. En este sentido, el Comité del Pacto de derechos, económicos, sociales y culturales en la Observación General Nº 20 sostuvo que la orientación sexual y la identidad de género no pueden constituir un obstáculo para hacer realidad los derechos humanos de las personas. También los Principios de Yogyakarta sobre aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género (citados como referencia por el mencionado órgano) expresan que toda persona tiene derecho a formar una familia con independencia de su orientación sexual o identidad de género y que los Estados deberán adoptar medidas legislativas, administrativas o de otra índole que iguale en derecho a las personas del mismo sexo respecto de las personas de distinto sexo.

La consagración de los derechos en las Constituciones y los Tratados sobre derechos humanos es el producto del dolor sufrido e infringido. Ninguno ha sido una graciosa concesión o elucubración teórica. La aplicación del discurso jurídico se justifica si minimiza racionalmente los efectos del dolor. Por dicho motivo, es un retroceso inadmisible en términos de dolor infringido volver a sostener el argumento de separados pero iguales que justificó la segregación racial en los Estados Unidos, o el de la diferencia natural que privó (y que en muchos lugares sigue privando) el voto de la mujer o el de plebiscitar los derechos que derivó en las leyes de exterminio de los judíos.

El proyecto de ley que recibió media sanción de la Cámara de Diputados establece una igualdad normativa y simbólica respecto del derecho a formar una familia para todas las personas (más allá de cómo quiera denominarlo cada uno o cada religión en su ámbito de creencias) no sólo en términos de potestades jurídicas sino también de ingreso a un mismo universo simbólico determinado por los efectos del lenguaje.

La propuesta tardía de unión civil implica una clara conculcación del derecho a la no discriminación con motivo de la orientación sexual. En primer lugar, porque al denominar distinto “separa simbólicamente a los iguales en derecho” por el simple hecho de una biografía diferente, instaurando implícitamente un concepto de superioridad heterosexual similar al que se utilizó en otra época en referencia a la raza. En segundo lugar, porque les niega a las parejas de personas del mismo sexo la adopción legal y la utilización de las técnicas de fecundación asistida en cualquiera de sus modalidades sin justificar cuáles son las cualidades morales que hacen superiores a los heterosexuales respecto de los homosexuales para poder ejercer exclusivamente dichas facultades. Por último, por cuanto al posibilitar la objeción de conciencia de cualquier persona que tuviere que intervenir en actos jurídicos o administrativos vinculados a la unión civil, se retoma la idea de la homosexualidad como un síntoma perverso sin justificar por qué nunca se estableció la objeción de conciencia para un funcionario gay respecto de personas heterosexuales en ejercicio de sus derechos. En la medida en que la Constitución establece que “ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año” (art. 81), el rechazo de la Cámara de Senadores del proyecto de Diputados obligará a que se inicie un nuevo trámite parlamentario para el proyecto de unión civil que será rechazado por la Cámara de Diputados, perpetuándose de esta manera la desigualdad de derechos y el dolor infringido.

Los senadores tienen una oportunidad histórica de establecer normativa y simbólicamente un ámbito de encuentro, en donde los creyentes y los no creyentes se enlacen en un punto común y el otro no sea visto como un enemigo sino como un semejante del cual me nutro en la diversidad.

* Doctor en Derecho, posdoctorando, profesor de Derecho Constitucional (UBA).