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Desde hace al menos cinco años en varios estamentos judiciales se viene reclamando un solución para la saturación de causas referidas a la tenencia de drogas para uso personal. Según las estadísticas del Poder Judicial, en 2007 el 55 por ciento de las causas de los fueros federales porteños se debió a alguna infracción a la ley actual de estupefacientes: el protagonista fue el usuario en más del 70 por ciento de los casos. Dos años después del fallo Arriola de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que declaró la inconstitucionalidad de penar la tenencia para uso personal en 2009, hubo una baja en la Ciudad de Buenos Aires, donde ingresaron 4583 causas por esta figura sobre un total de 7054. No así en los tribunales federales de otras partes del país, según los datos de las fiscalías federales. Hace cinco años, en esos juzgados se registraron 8838 casos, 2869 por tenencia personal, 2564 por tenencia simple o dudosa y 1122 por “otros delitos”, como almacenamiento, contrabando, producción, venta o financiamiento del narcotráfico. En 2011 las cifras de las dos primeras categorías fueron 6688 y 3079 sobre 16.973. Estos datos están mencionados en el proyecto de la ley integral de drogas, presentada recientemente por el senador Aníbal Fernández, quien reabrió el debate despenalizador, pendiente desde el fallo de la Corte.

Estos miles de usuarios judicializados suelen ser jóvenes, muchos de ellos sin nivel secundario de educación completo, no tienen antecedentes penales ni portan armas y en general son detenidos en la vía pública, sin que representen peligro alguno. “El 90 por ciento de estas causas las toma la defensa pública. En la Ciudad de Buenos Aires pueden pasar demorados entre seis y doce horas, en el interior un día o dos, porque hasta que la persona no es indagada por el juez no se la libera”, explica Gustavo Kollmann, titular de Defensoría Federal porteña N0 2.

Con el tiempo, y los cientos de casos que defendió por año, él fue detectando las muletillas policiales en las actas de detención: cuando no es la “actitud sospechosa”, se dice que el usuario fue visto “comprando drogas”. La prueba, agrega, suele conseguirse por requisas ilegales. “Muchas veces, los policías piden a los chicos que se vacíen los bolsillos, una práctica que es ilegal para obtener prueba. Los requisan argumentado una supuesta sospecha, sin que medie un delito en ese preciso momento. Los derechos están, el problema es la discrecionalidad policial y cómo después justifican o inventan lo actuado, sin tener testigos”, comenta.

La Ley 23.737 está vigente desde 1989 y establece penas de un mes a dos años para el consumo personal y de uno a seis años para la tenencia simple, es decir, sin una finalidad comprobada de consumo o comercio. Ya a principio de los ’90, con las detenciones masivas de usuarios, en los juzgados federales circulaba una hoja escrita a máquina, conocida como “cliché”. El escrito ocupaba las dos carillas de esa hoja y tenía espacios con puntos suspensivos para llenar con el número de causa, carátula, fecha, comisaría, nombre del imputado, tipo de droga secuestrada y cantidad.

Este cliché es nada menos que una resolución de sobreseimiento, que viene luego de que un juez o jueza diera orden de “planchar” un expediente sobre tenencia de estupefacientes para uso personal. Con los años, el cliché se computarizó y como antes, sus razones exculpatorias varían según el juzgado. “El argumento central es que la cantidad que tiene el imputado ‘es propia o razonable para solventar su vicio’. Alguno que otro habla de ‘consumo personal’”, cuenta Gabriela Basalo, una joven abogada especializada en estos casos hace cinco años. El otro argumento reside en que la norma que pena la tenencia es contraria a la Constitución nacional.

Pero no todas las causas se cierran al mes de comenzar. A veces los jueces, amparados en la ley, imponen una medida sanitaria para “rehabilitar” al usuario. Pero si éste es detenido nuevamente por tener sustancias ilegales y persiste en su “enfermedad”, el garrote parece el mejor antídoto: se aplica la prisión prevista por la norma. En cambio, por su expectativa de pena mayor, la tenencia simple suele motivar las condenas.

Basalo ejemplifica la aplicación de la tenencia simple con un caso reciente, ocurrido durante el verano: “Tres amigos viajan con 75 gramos de marihuana en una provincia del litoral. La Gendarmería para el micro, lo revisan. Uno de los tres dice que es suyo para no complicar más las vacaciones. Para el juez es una tenencia simple, aunque el contexto y la cantidad indican que es sólo para ellos. Pero usa esa figura legal como un comodín y viola el principio de inocencia”. Quien lo defienda tiene dos caminos, dice la abogada: pedir un juicio abreviado y conseguir una condena por tres años en suspenso o apelar.

“Es un dilema para los usuarios. El que pacta la condena evita ir preso, si no tenía antecedentes. El que apela, por motivos ideológicos porque considera que lo suyo es el ejercicio de un derecho constitucional, y no un delito, probablemente se encuentre mucho más tiempo sometido a proceso, con lo que implica: los permisos para salir del país, los costos, la inscripción de la existencia de la causa en su contra en el registro de reincidencias y lo peor, la posibilidad de ser condenados a una pena de prisión efectiva. Si sale absuelto no le quedan antecedentes”, explica.

Según una fuente del ex comité que asesoró al senador Fernández en la redacción de su proyecto, “las causas por tenencia para consumo personal y simple le cuestan al año al Estado un equivalente al 40 por ciento del total del presupuesto del Plan Materno Infantil del Ministerio de Salud, y con esa misma plata duplica el costo del programa de VIH”.

La figura de tenencia simple se hizo extensible al autocultivo de marihuana, aunque con penas de prisión de entre 4 y 15 años, más cercanas al comercio de drogas que a la tenencia dudosa. El caso más conocido es el de William Vargas, torturado y filmado por guardias penitenciaros de Mendoza a principios de 2011. El joven de 19 años fue condenado a tres años de prisión por “tenencia simple” de siete plantas y 20 gramos de marihuana, tras un juicio abreviado. Las plantas, según declaró a la Justicia, eran de su hermano Osvaldo, que había fallecido en 2009. Si hubiera dicho que eran suyas tal vez nunca hubiese pisado la cárcel de Boulogne Sur Mer. Pasada una semana del escándalo generado por los videos, Vargas fue liberado.

“La Procuración General ordenó no criminalizar la tenencia para consumo personal. Así instruimos a nuestros fiscales y la policía trabaja bajo órdenes de los fiscales. Es muy extraño que se detenga a alguien en la vía pública por fumar porro o paco, salvo que haga un daño a la salud de terceros, que fume todos los días en la puerta de un colegio”, asegura César Albarracín, subsecretario de Política Criminal e Investigaciones Judiciales. Las estadísticas de 2011 de la Procuración bonaerense informan que hubo 40.482 causas por infracciones a la ley de drogas, aunque no las discrimina.

“Las causas en la Justicia bonaerense son por tenencia simple, con lo que eso puede implicar, o comercio minorista”, asegura Basalo. Esa provincia es la única que tiene traspasados de la Justicia Federal los delitos menores relacionados con las drogas ilegales. Alejandro Corda, investigador de la Asociación Intercambios, publicó en agosto de 2011 un trabajo en el que revelaba la situación de hombres y mujeres detenidos en cárceles bonaerenses y federales. “Son actores menores del tráfico que reciben penas de entre seis y ocho años: mulitas, gente que vende para pagarse su consumo y muchos minoristas. La respuesta penal en todo caso es desproporcionada”, dice.

El código carcelario, comenta Corda, indica que si alguien entró por drogas, sin importar si es usuario o comercializa, debe conseguir “pasar algo” o atenerse a la reprimendas. Según estima este investigador, algunos autocultivadores pueden pasar entre cinco y seis meses en prisión hasta que se aclare su situación procesal. “Todo esto tiene un costo: muchos usuarios pierden sus trabajos o tienen dificultades para conseguirlo por los antecedentes. Es algo que investigo ahora: la estigmatización, incluso en la vida cotidiana, que viene después de una causa”, agrega.

Mientras miles de usuarios siguen siendo judicializados a la espera de un cliché que los sobresea, el defensor Gustavo Kollmann reparte su propio cliché, cuando una causa se cierra “por error o ignorancia policial en el procedimiento y eso deriva en una nulidad”. El texto, de dos carillas, solicita las sanciones administrativas pertinentes por parte de la jefatura de la Policía Federal a sus subordinados, basándose en el artículo 187 del Código Procesal Penal de la Nación. “Si se aplica la sanción, ésta se traslada al legajo y al agente le queda alguna enseñanza”, advierte.

“Tal requerimiento, quizá poco frecuente, tiene por objeto evitar futuras violaciones de disposiciones legales y reglamentarias, como también la actuación descuidada en el ejercicio de las funciones que son propias de los auxiliares de la Justicia, cuestiones éstas que, si no se efectúan diligentemente, van en desmedro de garantías fundamentales de los ciudadanos”, dice el texto del cliché. Luego, detalla las faltas en las que incurre el agente a sumariar: “Irrumpió ilegalmente la privacidad de un ciudadano, hizo que el mismo se viera privado injustamente de su libertad y puso en marcha en vano los mecanismos judiciales”.