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Por Fernando Krakowiak

Las privatizadas y otros inversores extranjeros le reclaman al Estado cerca de 16.000 millones de dólares de indemnización por la devaluación, la pesificación y el congelamiento de las tarifas. Lo llamativo es que las demandas no fueron realizadas en la Justicia argentina sino directamente en tribunales internacionales que no admiten la revisión de sus fallos. El andamiaje jurídico que posibilita esta situación se gestó durante el gobierno de Carlos Menem. Con el objetivo de lograr “el desarrollo económico” y “el incremento de la prosperidad de los pueblos”, la Argentina firmó 56 tratados de inversión bilateral con Estados Unidos, Alemania, Francia, España y Gran Bretaña, entre otros países. De esa forma cedió la soberanía jurídica en materia de cuestiones económicas al arbitrio internacional para garantizarles a los inversores “un trato justo y equitativo”. Para intentar superar la trampa jurídica montada en los ‘90, el Gobierno de Kirchner decidió crear una Unidad de Asistencia para la Defensa Arbitral que intentará “nacionalizar los juicios”. Horacio Rosatti, procurador del Tesoro y presidente de esa flamante repartición, es la persona encargada de defender los intereses argentinos. Cash lo entrevistó en exclusiva para conocer la estrategia que piensa seguir el gobierno nacional.
¿Cómo van a hacer para justificar la intervención de la Justicia local en las demandas que entablaron las privatizadas contra el Estado en los tribunales internacionales?
–Algunos tribunales internacionales interpretan que los tratados bilaterales de inversión firmados por la Argentina en la década del 90 impiden el ejercicio de la jurisdicción local cuando surge una demanda. Para nosotros, los tratados tienen jerarquía superior a la ley, pero inferior a la Constitución. Por lo tanto, a nadie le puede sorprender que las sentencias extranjeras sean analizadas por la Justicia local para asegurar el respeto de la Constitución. Se puede ceder la jurisdicción por un tiempo determinado, pero siempre hay un mecanismo de control posterior.
En los tratados bilaterales que la Argentina firmó se autoriza a los inversores a recurrir a un tribunal internacional y se aclara que la sentencia será “definitiva y obligatoria”.
–La clave está en la interpretación. El artículo 27 de la Constitución es fundamental porque señala que el gobierno nacional debe afianzar sus relaciones con otras potencias celebrando tratados de paz y comercio que no vulneren los principios del derecho público argentino. Si pensáramos que el tratado está por sobre la Constitución estaríamos reformando la Constitución por medio de un tratado que se aprueba por ley. La Ley Suprema de la Nación establece claramente las jerarquías: primero está la Constitución, después los tratados y luego las leyes. Un país serio debe respetar su Constitución y un inversor serio debe conocer cuál es la Constitución del país en el que va a invertir. No es posible que los conflictos que involucran a inversores extranjeros salgan desde el primer día de la jurisdicción local y no vuelvan nunca más a ella.
Fue la Argentina la que les otorgó rango constitucional a los tratados bilaterales que posibilitan esa situación.
–El artículo 75 ubica a algunos tratados internacionales a la par de la Constitución, pero son los que refieren a derechos humanos. Los tratados de inversión tienen jerarquía superior a la ley, pero inferior a la Constitución.
¿Las garantías que les otorgó el Estado a los inversores en los tratados bilaterales no tienen validez?
–Las cláusulas que se incluyen en los tratados son materia de interpretación. Lo que nos plantea la encerrona es la combinación entre esas cláusulas, ciertas reglas del arbitraje internacional y la interpretación formulada por los tribunales del Ciadi (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, dependiente del Banco Mundial).
¿Por qué?
–Porque el régimen del Ciadi es hermético y autorreferencial. Una vez que se ingresa no se puede salir y es el propio tribunal el que fija sus competencias. Emite un laudo al que pretende darle el valor de una sentencia definitiva y si uno quiere quejarse tiene que ir a otro tribunal del mismo régimen. No se sale nunca. Este dispositivo fue pensado para dirimir conflictos específicos derivados de una inversión, con un fuerte sesgo comercialista. Pero ahora estamos frente a una situación de acumulación de presentaciones contra el Estado argentino por un valor cercano a los 16.000 millones de dólares. La Argentina debe ser tratada como un país soberano y no como una sociedad anónima. Para ello hay que tener una visión del conjunto, de la que carece ese régimen. Cada tribunal de Ciadi se maneja con sus propios criterios. Por ejemplo, un tribunal legitimó el reclamo de la compañía norteamericana CMS, inversora minoritaria de Transportadora Gas del Norte, mientras la Argentina está renegociando el contrato con el accionista mayoritario de la misma empresa. Como cada tribunal Ciadi es independiente, si hubiera otros accionistas minoritarios reclamando por el mismo contrato podría llegar a ocurrir que uno obtenga una sentencia positiva y otro una negativa. No hay instancias superiores de alzada o de casación.
En el Ciadi podrían decirle que cuando la Argentina adhirió a ese régimen sabía cuáles eran las reglas.
–Yo le podría decir que por sobre los tratados está la Constitución y se la debe respetar. La seguridad jurídica no es la seguridad de una de las partes. En 1994 se reformó la Constitución y la Argentina se abrió a un proceso de incorporación del derecho internacional, pero no hizo predominar el derecho internacional sobre el derecho interno. Imagínese que si el Congreso no puede modificar una ley y la Justicia local no puede intervenir, sólo queda en pie uno de los tres poderes. En ese caso estaríamos atados de pies y manos.
¿Van a objetar el papel que cumple el Banco Mundial al ser juez a través del Ciadi al mismo tiempo que conserva acciones en algunas privatizadas?
–Nosotros preferimos abrir una instancia de diálogo civilizado.
¿Eso significa que van a agotar las instancias de defensa en los tribunales internacionales?
–No vamos a dejar pasar ninguna instancia de defensa. La Argentina va a dejar en claro que no se ha violentado ningún tratado bilateral. Creemos que algunas demandas empresarias están sobredimensionadas, tal vez porque en el momento en el que fueron presentadas se preveía el caos y la pérdida total de la inversión. Pero la situación se estabilizó. Por lo tanto, las pretensiones deberían ser menores. Ahora estamos sentados a una instancia de renegociación de contratos y en caso de llegar a un acuerdo las empresas deberían desistir de sus demandas en el Ciadi.
Las empresas apuntan a recuperar su tasa de rentabilidad.
–Hay que ver cada licencia en particular, pero hay jurisprudencia internacional de todo tipo donde se afirma que no puede haber derecho a una rentabilidad determinada. Las inversiones extranjeras no pueden ser una isla y tener una protección mayor que la que pueden tener los habitantes del país en caso de una crisis como la que vivió la Argentina.
¿Los juicios que llevan adelante en el extranjero los acreedores de la deuda pública también van a ser revisados por la Justicia local?
–En ese caso no hay dudas porque no es una sentencia internacional sino extranjera y el Código de Procedimientos Civil y Comercial prevé el tratamiento de las sentencias extranjeras en el territorio nacional. Lo del Ciadi es diferente porque es un tribunal internacional que se arroga la potestad de emitir sentencias definitivas. Es un régimen inmaduro. Nosotros hemos quedado en primera línea, pero no vamos a permitir que se quiera acorralar a un Estado soberano.