En un fallo a medida del Grupo Clarín, la Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial declaró la inconstitucionalidad de los puntos de la ley de medios que ponen límites a la concentración de licencias de televisión por cable, que restringen el número de abonados a los que se les puede prestar el servicio, que impiden tener un servicio de cable y un canal de aire en la misma zona, que acotan los registros de señales y que consideran que la propiedad de licencias no es un derecho adquirido. El tribunal objetó aspectos de dos artículos de la norma sancionada en 2009 (el 45 y el 48), con el argumento de que generan “inseguridad económica” para el multimedios, además de amenazar su rentabilidad y su “capacidad competitiva”, lo que –según su razonamiento– afecta el “derecho de propiedad”, pero además “restringe la libertad de expresión”. El fallo, en esencia, cuestiona el carácter antimonopólico de la ley. A su vez, confirma la constitucionalidad de los artículos 161, que fija el plazo de desinversión de un año, y del 41, que impide la transferencia de licencias. El Estado ya se prepara para apelar ante la Corte Suprema, que tendrá la última palabra.

De acuerdo con esta sentencia, el Grupo Clarín seguirá reteniendo lo que más le importa: 237 licencias de servicios de cable (aunque están activas 158), también conserva Canal 13 simultáneamente con Cablevisión, más cuatro canales de aire que tiene en el interior del país y puede tener una clientela ilimitada de usuarios de cable. Esto es así porque el fallo declara la inconstitucionalidad del límite de 24 licencias de cable, del impedimento de superponer un canal de aire y servicio de cable, del máximo de titularidad de señales y del tope que restringe la cantidad posible de abonados al 35 por ciento del mercado. Son tres puntos fundamentales del artículo 45 que se caracterizan por afectar específicamente a este multimedios.

El fallo, a la vez, acepta como constitucional que se limite el uso del espectro radioeléctrico, que considera “un recurso escaso” que se debe administrar con “racionalidad”. En este caso, Clarín –que tiene 25 licencias de radio y televisión por aire, entre radios de amplitud modulada, frecuencia modulada canales y televisión de alta frecuencia (UHF)– tendría que adecuarse al máximo de diez que estipula la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA) según los términos de este fallo.

El titular de la Autoridad Federal de Aplicación de la ley (Afsca) Martín Sabbatella, dijo que el fallo es “tramposo” y que busca “confundir”, “no es un fallo salomónico ni equilibrado” (ver aparte).

El fallo, que firmaron en forma unánime los camaristas María Susana Najurieta, Ricardo Guarinoni y Francisco de las Carreras –una sala que con anterioridad dictó una medida cautelar a favor de Clarín, que renovó dos veces más– revierte los pilares de la sentencia de primera instancia del juez Horacio Alfonso, que decía que las restricciones a la concentración de licencias que impone la LSCA, no implican una “afectación a la libertad de expresión”. Esa sentencia seguía la línea que había trazado la Corte en mayo del año pasado en una de sus intervenciones en este caso, en las que afirmó que Clarín no había logrado demostrar una violación de ese derecho, sino que lo que estaba en juego era una pretensión exclusivamente patrimonial. Pero los camaristas de la Sala I desafían aquel argumento de la Corte, dicen que fue vertido en el trámite de una medida cautelar y afirman que al hacer una evaluación más amplia, incluso teniendo en cuenta la Convención Americana de Derechos Humanos, que citan así: “No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de la información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedirla comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.

Así, del voto “madre” del fallo, que redactó la jueza Najurieta y al que adhirieron sus dos colegas en lo sustancial, surgen conceptos centrales a contramano de lo que falló Alfonso y lo que dictaminaron los fiscales de primera y segunda instancia:

- Dice que la ley de medios, al poner coto a la concentración y disponer que el régimen de multiplicidad de licencias no es un derecho adquirido, afecta “el derecho de propiedad, pero también la libertad de expresión e información”. Una de las definiciones de la resolución es que una “licencia de radiodifusión no es una prerrogativa temporal y provisoria”, sino que “constituye una situación jurídicamente protegida, que genera derechos que gozan de protección constitucional”. La explicación va acompañada, casi como provocación o advertencia, por citas de la Corte, y en especial de votos de su titular, Ricardo Lorenzetti.

- El espíritu antimonopólico y antioligopólico de la ley implica una “restricción innecesaria e irrazonable”, según el fallo. El control de la concentración de medios, dice, se debe compatibilizar con la libertad de expresión.

- ¿En qué ve el tribunal afectada esa libertad? Por empezar, asocia el ejercicio de ese derecho con el rendimiento económico de las empresas de medios. Usa como base estudios periciales que hablan de que el multimedios Clarín, al que define como “independiente”, quedaría en situación desventajosa en el mercado, “disminuyendo su capacidad competitiva” al tener que adecuarse a la ley y se “destruiría” su “sustentabilidad financiera”. “Es una forma de restringir por vía indirecta la libertad de expresión y de información”, dice Najurieta.

- Según este razonamiento, la ley tiene un “desequilibrio” y “el vicio es el exceso en la regulación restrictiva que cambia las reglas de juego retroactivamente provocando un perjuicio que no puede compensarse con resarcimiento porque daña la libertad de expresión”.

El voto de Guarinoni, que cita fallos de la Corte estadounidense, añade que las “restricciones a los cableoperadores” establecidas por la LSCA son “arbitrarias”, ya que no tienen sustento “empírico, económico ni técnico”. En el medio de su texto dice que falló “conforme a derecho” a “pesar de los intentos de presión y amedrentamiento”, en alusión a las denuncias y recusaciones que tuvieron él y De las Carreras, el otro camarista que firmó, quienes viajaron a una conferencia en Miami de Certal, entidad ligada a Clarín.

Aunque parece paradójico (y hasta irónico), los mismos camaristas que en 2010 cuestionaron el plazo de desinversión de un año previsto en el artículo 161, esta vez lo respaldaron como constitucional. Hoy, “por las circunstancias actuales y el tiempo transcurrido”, no les resulta irrazonable ni arbitrario, dicen. Según su criterio, para el caso de Clarín se aplicaría para unas pocas licencias, en especial de radio. En el fallo también consideran válido el artículo 41, que dice que las licencias son intransferibles sin previa autorización.

Según los camaristas, los legisladores “se excedieron en su poder” y “un objetivo de gobierno por más loable que sea no justifica la violación de garantías y derechos”. Así parecen buscar justificar que la ley de medios lleve tres años sin poder ser aplicada, y contrarrestar uno de los argumentos que ha usado el Poder Ejecutivo para impulsar el proyecto de limitación de medidas cautelares: que se abusa de ellas para obstruir leyes o políticas de Gobierno que estorban a los grupos poderosos.