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El caso sobre la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual era crucial y, en términos generales, la sentencia de la Corte fue muy prolija y bien fundamentada. Seis de los siete jueces coincidieron en que el Grupo Clarín no demostró que la ley generara un daño a la libertad de expresión, ni que las restricciones a la multiplicidad de licencias y los plazos de desinversión fueran irrazonables. Asimismo, aclararon que la corporación no puede invocar que la ley no le es aplicable por haber adquirido las licencias bajo otro régimen legal, aunque Maqueda y Argibay entendieron que el grupo puede explotar sus licencias hasta la finalización de los plazos. De todos modos, si éste es el esqueleto jurídico del fallo, los jueces aportaron notables referencias conceptuales sobre la libertad de expresión.

El voto de la mayoría, integrado por Lorenzetti y Highton de Nolasco, siguiendo los lineamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, reconoce una dimensión individual de la libertad de expresión, pero también una colectiva, íntimamente vinculada a la libertad de información y formación de la opinión pública, y por ello estrechamente relacionada con el funcionamiento del sistema democrático. De hecho, la mayoría dice textualmente que la libertad de expresión es una “precondición del sistema democrático”, por lo que se torna necesario que el Estado la regule y la proteja. Esto también se lee en el voto de Petracchi, quien además agregó el deber del Estado de garantizar, a través de la legislación, la pluralidad en la propiedad de los medios de comunicación. Por su lado, el juez Zaffaroni postula que los medios de comunicación no solamente tienen una importancia nodal en el funcionamiento de la democracia, sino también en la configuración de los modelos culturales de una comunidad, y es por ello que el Estado no debería permitir que dicha configuración quede en manos de un monopolio o de oligopolios. Los medios de comunicación construyen patrones de comportamiento y normas de reconocimiento del otro, y si los medios están concentrados se corre el riesgo de que esos patrones y esas normas sean uniformes, y no admitan la diferencia. Por su lado, en el voto de la mayoría, y en el de Petracchi, se aclara que del mismo modo que esta política de desconcentración de medios maximiza el funcionamiento de la libertad de expresión, ésta puede ser vulnerada si la distribución estatal de subsidios y publicidad oficial es arbitraria. Si bien esos lineamientos son especialmente atractivos, no ocurre lo mismo con otros aspectos del fallo.

En la epistemología se afirma que un experimento crucial permite determinar de modo contundente si una hipótesis es válida. Con un único experimento, se acredita o se descarta la validez de una hipótesis de alcance general. Si uno adopta este fallo como un experimento crucial para analizar si la Corte tiene una cabal comprensión del accionar de las corporaciones y del funcionamiento de la democracia, la respuesta es negativa en ambos casos.

Argibay y Maqueda, en sus disidencias parciales, votan por no aplicar las cláusulas de desinversión, manteniendo el funcionamiento corporativo. La mayoría de la Corte y Petracchi –Zaffaroni no se pronuncia sobre este punto– sostienen que, si el grupo Clarín sufre algún perjuicio económico por la desinversión, puede reclamar al Estado por los daños causados por su actividad lícita. El tribunal respeta a rajatabla una premisa del funcionamiento de las corporaciones que reparte entre toda la sociedad los daños y riesgos de su accionar, pero que se guarda para sí todas las ganancias. Así como las empresas mineras se apropian de todas las ganancias de la actividad, pero socializan los daños, la empresa mediática puede quedarse con todo el dinero recaudado en todos estos años y si luego de vender las licencias acredita algún daño, todos los ciudadanos –quienes no participamos de sus ganancias– le repararemos los perjuicios económicos.

Por otro lado, en un año en el cual la democratización del Poder Judicial estuvo en el centro del debate público, esta sentencia mantiene algunos tintes antidemocráticos. En primer lugar, se trata de una sentencia de 392 carillas –fojas según el oscuro discurso judicial– que diluyen toda posibilidad de un acercamiento ciudadano al pronunciamiento. En segundo lugar, al momento de fundamentar la sentencia, los jueces no reconstruyen los argumentos de los movimientos sociales, de los veintiún puntos de la Coalición por una Radiodifusión Democrática, ni de los veinticuatro foros de discusión y casi 80 conferencias que se desarrollaron alrededor del anteproyecto de ley y que derivaron en cincuenta modificaciones. Estos argumentos ni siquiera aparecen en el voto del juez Zaffaroni, quien sí realiza una prolija historia de las leyes sobre radiodifusión y enfatiza que la normativa reemplazada por la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual provenía de la última dictadura. En la construcción de los argumentos, la Corte se aleja del calor de la democracia y se refugia en un rincón frío y silencioso de la biblioteca, para traer argumentos de autores fallecidos o foráneos, y de tribunales y organismos extranjeros.

Finalmente, si la Corte hubiera dictado la sentencia antes de las elecciones parlamentarias, los diversos candidatos podrían haber brindado su parecer sobre un tema tan crucial como la configuración del sistema de medios de comunicación. Si bien es obvia la posición del oficialismo respecto de la ley, candidatos de otros partidos ni siquiera se refirieron al tema durante la campaña. Retardando la sentencia, manteniendo en suspenso y en silencio la vigencia de la ley, los jueces quitaron el asunto del debate público y nos privaron de que los candidatos se expidieran explícitamente sobre la temática.

El caso era crucial: la Corte reivindicó una mirada muy interesante sobre la libertad de expresión, pero también confirmó cierta incomprensión del funcionamiento de las corporaciones y de la democracia.

* UBA/Conicet.