El procurador general de la Nación, Esteban Righi, reivindicó la aplicación de la doctrina de la “real malicia” para “salvaguardar la libertad de expresión” por sobre un eventual “daño al honor”. Lo hizo al firmar un dictamen a favor del diario La Nación en un juicio en el que se lo acusa de desprestigiar a los integrantes del Cuerpo Médico Forense en un editorial publicado en 1998. Righi elevó su opinión a la Corte Suprema, que tiene la última palabra sobre el tema.

Righi le sugirió al alto tribunal que revocara por “arbitrario” un fallo de la sala H de la Cámara Civil que había condenado al matutino al evaluar que emitió “un juicio de valor apresurado e inoportuno” sobre los peritos forenses. Los camaristas se negaron a aplicar la doctrina de la real malicia por considerar que no corresponde cuando se trata de opiniones, críticas o ideas. Sólo se utiliza, argumentaron, cuando una publicación avanza sobre hechos concretos cuya verdad o falsedad se puede determinar.

Para Righi, el pronunciamiento de la Cámara fue contradictorio porque, por empezar, reconocía que el editorial sí aludía a circunstancias fácticas puntuales. Los camaristas alegaban, por ejemplo, que la publicación tenía cierta “intencionalidad” y una “palpable desidia” porque daba “un juicio de valor apresurado e inoportuno en un momento en que la Justicia” estaba en plena investigación de “un hecho” y “el magistrado aún no se había pronunciado”. El procurador sostuvo también que la resolución debió buscar “una solución más favorable a la libertad de opinión y no, como sucedió, más favorable a la protección del honor”.

El editorial de La Nación que motivó la causa llevaba el título “Transparencia de peritajes forenses” y fue publicado el 19 de octubre de 1998, cuando salió a la luz que los peritos oficiales eran investigados por la presunta adulteración de dictámenes. El artículo repasaba que la Corte Suprema había dispuesto una auditoría sobre el Cuerpo Médico Forense y que el entonces juez Mariano Bergés había citado a indagatoria a “tres decenas de forenses” que estaban “sospechados del intento de encubrir con sus dictámenes los errores e irregularidades de otros colegas”.

Righi señala como la mayor arbitrariedad el hecho de que no se haya aplicado la doctrina de la “real malicia” para proteger la libre expresión. Esa teoría, explicó, “es una ponderación de los intereses del honor y la libertad de prensa, que consiste en establecer que las reglas del derecho civil de daños no se aplican, aunque haya existido un daño efectivo al honor, si esa aplicación puede perjudicar el margen del ejercicio futuro de la libertad de prensa”. El dictamen se basa en gran parte en los principios de un famoso fallo de la Corte estadounidense en el caso “Sullivan” que estableció, señala el procurador, “una regla mediante la cual se proteja la cantidad más amplia de libertad de expresión posible cuando se tuviera que soportar el costo de que, en ciertos casos, afirmaciones falsas quedaran sin ser indemnizadas”.

“Sólo las afirmaciones falsas hechas con conocimiento o con desconsideración temeraria generaban el deber de indemnizar.” Y cita a los jueces de Estados Unidos, que llamaron a “proteger un grado de falsedad en orden de proteger el discurso que importa”.

“Sólo en caso de afirmaciones falsas sobre hechos llevadas a cabo con real malicia, es decir, con conocimiento de su falsedad predomina el interés del honor individual”, dice el texto de Righi. Pero en el caso en discusión, evaluó, no cree que la publicación “haya sido hecha con conocimiento o despreocupación acerca de su inexactitud”. Además, recuerda, las sospechas sobre los forenses era algo de lo que “muchos medios se hacían eco” y la investigación judicial estaba avanzada.

Righi concluye que “una condena siguiendo los parámetros tradicionales del derecho civil de daños”, como la que impuso la Cámara, “redundaría en una restricción pro futuro de la información y la crítica disponibles, a través de la imposición de autocensura (...) En síntesis: el daño actual al honor debe ser soportado para salvaguardar el derecho futuro de otros a la libertad de expresión”.