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Damián Loreti es profesor de Derecho a la Información en la Universidad de Buenos Aires. Fue quien estuvo a cargo en sus inicios de la redacción de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, que se sancionó en 2009 y esta semana fue declarada constitucional por la Corte Suprema de Justicia. En diálogo con Página/12 analizó la resolución del máximo tribunal.

–¿Lo sorprendió el fallo de la Corte Suprema?

–No me sorprendió la cuestión de fondo, pero sí hay algunas cosas que me parecen novedosas, sobre todo para los que venimos de trabajar el derecho a la libertad de expresión en la academia. No tengo memoria de un tratamiento tan extenso sobre las doctrinas que tienen que ver con el rol del Estado en materia de libertad de expresión. La segunda cuestión que me llamó la atención es que la Corte consideró el aporte hecho por una de las partes, de citas jurisprudenciales de esta misma Corte o de la Interamericana, y luego dijo que no son pertinentes al caso. Eso es raro de encontrar. El tercer aspecto a subrayar es cómo los distintos votos dan cuenta de las audiencias realizadas a fin de agosto.

–¿No lo sorprendió que la Corte declarara constitucionales los cuatro artículos en disputa y no recuperara nada del fallo de la Cámara Civil y Comercial?

–La parte más compleja del fallo de la Cámara era la no regulación del cable. Ese es uno de los aspectos en el que insistieron mucho en la audiencia dos de los amicus de Clarín, fundamentalmente en la pertinencia de la remisión al caso Comcast de la Corte de Estados Unidos, pero el voto de los jueces, particularmente el de Enrique Petracchi, da cuenta de la impertinencia de esa referencia por razones de regulación, contexto y proveniencia normativa.

–La Corte destaca que es una facultad del Estado regular la televisión por cable, aunque no use espectro radioeléctrico.

–En ese punto, la Cámara Civil y Comercial había realizado una mala lectura del precedente que usó. En el caso Comcast la discusión no es si se regula o no la televisión por cable, sino si es razonable el techo del 30 por ciento del mercado para las empresas del sector. Es una regla de 1992. Lo que expuse en la audiencia es que la mirada de la Cámara sobre Comcast desconocía la regulación específica de la cual se estaba hablando en Estados Unidos y el cambio de contexto. Lo que declara inconstitucional la Corte de Estados Unidos en 2009 es la determinación del límite del 30 por ciento por la cantidad de medios que existen hoy además del cable. Lo que dice el fallo es que la capacidad de bloqueo que tenía alguien con el 30 por ciento en 1992 es notoriamente distinta a lo que tiene hoy, donde hay cuatro empresas de televisión por satélite, las telefónicas dan video a partir de una ley de 1996, hay pleno desarrollo de la Televisión Digital Terrestre (TDT) y hay televisión por Internet. En el caso argentino, en cambio, la ley fija un techo del 35 por ciento del mercado nacional de abonados. La base del cálculo es distinta, el porcentaje es mayor y además no hay suficiente desarrollo de la TDT, no hay cuatro empresas de televisión por satélite y las telefónicas tienen una barrera legal de accesibilidad al mercado. Por lo tanto, no es cierto que el cable no deba regularse.

–La Corte también descartó la pertinencia del uso del caso de Editorial Río Negro contra Neuquén al dejar en claro que en esa ocasión presumió la inconstitucionalidad de medidas que había tomado el gobierno provincial para afectar a ese medio, pero que ese criterio no es aplicable ahora porque en la ley no se discrimina un actor particular.

–Es que en algún momento se mencionó la posible asimilación de esa situación con un caso llamado Ivcher, que la Corte Interamericana resolvió contra Perú. Es un caso donde por vía oblicua le revocan la nacionalidad a un ciudadano llamado Baruch Ivcher Bronstein, nacido en Israel, porque al dejar de ser peruano perdía la posibilidad de mantener la propiedad de su estación televisora. El ganó el caso luego de denunciar un mecanismo de restricción indirecta. Pero estamos hablando de un acto del Estado de alcance individual y en Argentina de una regulación genérica para un sector. Por lo tanto, no hay pertinencia en la invocación del caso.

–Los jueces remarcaron además que su tarea es realizar un control de constitucionalidad de la norma y no resolver sobre la conveniencia de ciertos aspectos regulatorios.

–La calidad o la oportunidad de las leyes es un ámbito reservado al Poder Legislativo. Lo que la Corte debe medir es si la ley es constitucional o no, porque esa es la materia sujeta a debate. La oportunidad política no es pertinencia de la Corte. A partir de la discusión sobre cuál es el papel del Estado, si uno reconoce, como ha hecho la Corte, que hay una obligación de promoción de pluralismo y diversidad, de control de monopolios y oligopolios que ahogan a la libertad de expresión, hay dos modos de hacer esto: por una ley general de defensa de la competencia o por legislación específica. La ley general de defensa de la competencia lo que hace es reparar daños a posteriori, pero los relatores de libertad de expresión, en particular por la interpretación de 2004 que el relator Eduardo Bertoni hace de la Declaración de Principios de la Libertad de Expresión aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en 2000, está claro que lo que tienen que hacer los Estados es prevenir la formación de monopolios u oligopolios, porque lo que está en juego es un bien preciado de la democracia como es el pluralismo y la diversidad. A partir de ahí, la Corte Suprema dice de modo explícito que esto es pertinente y el modo en que el Congreso lo ha resuelto no es incompatible desde el punto de vista constitucional. Lo que nunca estuvo en juego son evaluaciones de tipo tecnológico o brillantez de cualquier ley, salvo que esté involucrado algún tipo de valor constitucional, que en este caso no lo estuvo.

–La Corte dijo que el plazo de desinversión previsto en el artículo 161 venció el 28 de diciembre de 2011 y luego agregó que ese artículo “resulta plenamente aplicable”.

–Fue lo suficientemente categórica en ese aspecto.

–Pero algunos políticos de la oposición sostienen que a partir de ahora comienza a correr el plazo de un año para Clarín, ¿de dónde se puede interpretar eso?

–Han llegado a decir que hay que suspender la aplicación de una resolución de la Corte porque no se cumple con un obiter, que es una consideración adicional de la Corte. Es un tanto impropio.

–El Grupo Clarín dijo que va a apelar ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

–La Corte Interamericana desde el caso Velázquez Rodríguez plantea que el alcance de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es para personas físicas y no para empresas. En el caso de RCTV (Radio Caracas Televisión), su presidente Marcel Granier fue parte del juicio, lo cual lo habilita a considerar que él agotó, en tanto persona física, las instancias previas dentro del sistema judicial venezolano. En el caso del Grupo Clarín, no hay ninguna persona física que haya actuado en el expediente, de hecho de la sentencia no surge. Por lo tanto, eso conspiraría contra las condiciones de admisibilidad del caso. Hay opiniones en ese sentido de la propia Comisión en Informes de Casos.

–El fallo de la Corte se basa además en jurisprudencia de la propia Comisión Interamericana.

–La importante cantidad de menciones en el fallo a resoluciones del sistema interamericano da cuenta de la compatibilidad de la ley desde la óptica del derecho internacional de derechos humanos, pero también hay muchas citas de la Corte estadounidense, lo cual daría cuenta de la compatibilidad de la ley en una mirada más del derecho constitucional clásico argentino, del artículo 14 y 32 de la Constitución, por esa orientación histórica de la primera enmienda como fuente. Con lo cual, si se toma cualquiera de las dos doctrinas da plena compatibilidad. Un tercer aspecto es que el sistema interamericano puso el ojo sobre la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual en el informe de la relatoría de libertad de expresión de 2009, que aprueba la Comisión, y que después va a la Asamblea de la Organización de Estados Americanos. En el informe 2009, la relatora de libertad de expresión dice que la ley es un gran paso adelante y es un reverdecer democrático. Por lo tanto, resulta difícil considerar que haya un riesgo para los medios de comunicación y que la relatoría no lo haya notado. De hecho, no hubo ninguna objeción sobre los artículos debatidos en el juicio.

–La Corte también hace sugerencias no resolutivas y dice que no se puede asegurar que se cumpla la ley “si el encargado de aplicarla no es un órgano técnico e independiente, tanto del gobierno como de otros grupos de presión”. ¿Cuestiona el artículo de la ley que habla de la Afsca como un órgano dentro del ámbito del Ejecutivo?

–Es una buena observación, pero no fue un tema en debate. Para eso deberían haberlo planteado en la demanda. Ahora bien, ¿qué es independiente de acuerdo a la Constitución? El Poder Judicial, el Ministerio Público Fiscal y el de la defensa. Cualquier otro organismo va a depender de la pirámide de la administración pública. El Poder Legislativo no tiene la misión de regular, salvo que lo inviten. Sin un mandato constitucional, se puede apostar a la independencia política, pero no a la independencia jurídica.

–¿Qué sucede en otros países?

–Cuando en México se quiso crear un organismo jurídicamente independiente se tuvo que reformar la Constitución, pero la reforma es muy reciente y hasta donde sé todavía no está ni en funciones. La FCC de Estados Unidos entra dentro de la regla de agencias independientes, pero durante mucho tiempo su presidente fue el hijo de Colin Powell, el ex secretario de Estado de George Bush, y ahora es Julius Genachowski, que fue jefe de la campaña de Barack Obama. En Francia la autoridad regulatoria está compuesta por nueve miembros, tres por el Ejecutivo, tres por Diputados y tres por el Senado. Por lo tanto, por más mal que le vaya al gobierno en las elecciones, mantiene el control del organismo. Lo cierto es que en ningún lado gobierna la oposición. En Inglaterra la Independent Television Commission no responde al Ejecutivo, pero sus miembros son elegidos por el Parlamento. De hecho, la extensión de la licencia de BSkyB –como se vio en el affaire Murdoch– estuvo sujeta a discusión política en la Cámara de los Comunes.

–La Corte también dijo que como parte del proceso de adecuación la rentabilidad podría verse afectada y generarse despidos.

–La referencia es hacia el destino del personal en aquellas áreas donde cualquiera que adecue dejará de prestar servicios porque cede la unidad de negocios, pero en esa unidad necesariamente se involucra la transferencia del personal. Durante los procesos de adecuación, tanto voluntarios como de oficio, contemplados en las resoluciones de Afsca 2205/12 y 2206/12, es requisito del que sale y del que entra, el mantenimiento de la fuente de trabajo y de las condiciones convencionales. Es una condición para el mantenimiento de la licencia. Además, el año pasado se firmó un acuerdo entre el Ministerio de Trabajo y la Afsca para armar comisiones de seguimiento de esos procesos. Y también se firmaron convenios con el Sindicato de Televisión y otros del sector.

–¿El caso argentino puede servir de ejemplo para otros países de la región?

–Argentina es un laboratorio en términos doctrinarios. La Comisión Interamericana estableció en el año 2000 que los monopolios y oligopolios restringen la democracia porque afectan el derecho a la información y la libertad de expresión. Por lo tanto, se debe avanzar con la regulación de leyes antimonopólicas, en las condiciones que el relator de la OEA fijó en 2004. En diciembre de 2007 los relatores de OEA, Naciones Unidas, Organización de Seguridad y Cooperación Europea y Africa dijeron que la razón de ser de la regulación es la promoción de la diversidad y el pluralismo. En marzo de 2008 la declaración del Programa Internacional de Desarrollo de las Comunicaciones de la Unesco incluyó los indicadores del monitoreo de la libertad de expresión y aparece el tema de tener reglas para desinvertir. Lo que hizo Argentina es establecer un mecanismo, constitucionalmente compatible, según dijo la Corte, de poner en vigencia reglas antimonopólicas que no son expropiatorias y no cancelan licencias por anticipado, porque si no los grupos no tendrían que desinvertir. El día cero para comenzar a aplicar la regla es lo que tiene que resolver la Afsca y sin duda el caso despierta atención porque en Uruguay, México, Brasil y Chile también se están discutiendo estos temas.

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