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Un niño de 8 años está dando una emblemática batalla legal en la provincia de Mendoza. La Justicia lo obliga a llevar el apellido paterno en primer lugar, anteponiéndose al de la madre, aunque su papá recién lo reconoció luego de una demanda por filiación cuando él ya tenía 5 años y desde entonces lo vio esporádicamente un tiempo y hace un año y medio que el hombre no quiere visitarlo, aunque viven a pocas cuadras de distancia. En el juicio por filiación, la mamá pidió que el nene pudiera mantener en primer lugar el apellido de ella, con el que fue anotado al nacer y es conocido entre sus amigos, y agregar a continuación el paterno. Pero en primera y segunda instancia la petición fue rechazada. Ahora debe decidir la Corte provincial. “Si me tengo que cambiar el apellido de mi mamá, que me pongan Messi”, dice el pequeño, que no puede entender las arbitrariedades de la vetusta y discriminatoria Ley del Nombre, de 1969 –cuya reforma está en debate en el Congreso– a la que la Justicia mendocina recurre para imponerle un apellido, el del padre biológico, que nada tiene que ver con su identidad y sus afectos. No es el único caso en el que se vulnera el derecho del niño a preservar su identidad tras un juicio de filiación o un reconocimiento de la paternidad varios años después del nacimiento del hijo o hija (ver aparte).

El papá del niño mendocino se separó de la mamá cuando supo del embarazo. El tenía 22 años y ella 20. Mantenían una relación de noviazgo desde hacía varios años, en San Rafael, de donde son oriundos y siguen viviendo los dos. La joven siguió el embarazo sola e inscribió al bebé –a quien en esta nota se llamará con el nombre ficticio Juan, para preservar su identidad– como hijo de madre soltera, con su apellido. Según contó a Página/12, Juan quiso conocer a su papá a los 3 años. “En ese momento preguntaba si tenía cosas regaladas por él. Preguntó cómo se llamaba, qué hacía y dónde vivía. Entonces, un año después, decidí realizar la acción por filiación extramatrimonial”, recordó la mamá.

En la demanda, presentada en agosto de 2010, la joven –que ahora tiene 29 años– pidió que una vez declarada la paternidad se rectifique la partida de nacimiento del niño, y se agregue el apellido paterno luego del materno. El papá de Juan, al notificarse de la demanda, se allanó a reconocer al niño como su hijo. Y estuvo de acuerdo con el planteo del orden de los apellidos. El caso tramitó con el número de expediente 895/10 en el juzgado de Familia de San Rafael, a cargo de Mariana Paola Simón. La magistrada dictó la sentencia el 4 de octubre de 2011. Le impuso las costas del juicio al papá “toda vez que contaba con los recursos para evitar el litigio como es el reconocimiento espontáneo por ante el Registro Civil”. Pero negó el pedido de mantener el apellido materno en primer lugar, como expresó su mamá que quiere Juan.

La joven contó que cuando al papá lo notificaron del Juzgado de Familia y debió responder a la demanda por filiación, comenzó a visitar al niño. “Con el tiempo compartieron encuentros semanales de dos horas en su casa. Ante reiterados episodios de desaire a Juan y de dificultad en ponernos de acuerdo en relación con el dinero que tenía que pasarme por cuota alimentaria, decido ir a una instancia de mediación. Desde ese momento, el escaso vínculo que tenía Juan con su papá se terminó”, relató la mujer. El padre finalmente acordó pagar una cuota alimentaria. Un dato relevante es que Juan nunca pudo decirle “papá”.

En su sentencia, la jueza Simón escribió: “Que respecto de la petición de la progenitora a que le sea agregado el apellido paterno en segundo lugar tengo que decir que en forma concordante con la doctrina mayoritaria y teniendo en cuenta la edad del causante no corresponde hacer lugar a dicha pretensión, toda vez que la ley del nombre es de orden público y en autos no han sido acreditados perjuicios tales para declarar una excepción en tal sentido”. Para la magistrada, aceptar ese reclamo le significaría un momento doloroso al niño al tener que dar explicaciones sobre por qué primero tiene el apellido de la mamá y luego el del papá. La realidad es que hoy Juan tiene que dar otro tipo de explicaciones a sus amigos, como por qué su papá no está nunca en sus cumpleaños ni por qué no lo ve a menudo, aunque vive en la misma ciudad. El hombre formó otra pareja, con la cual tuvo otro niño, algunos años menor que Juan.

Con la representación de la abogada Cecilia Muschella, la sentencia fue apelada. Pero la Cámara Segunda de Apelaciones de San Rafael confirmó en julio de 2012 la decisión de primera instancia. La sentencia se fundamenta en el voto del juez José Vásquez Soaje, al que adhiere el otro integrante del tribunal, Dante Giménez. Vásquez Soaje sostiene que “ninguna prueba se ha aportado acerca de que el niño fuera públicamente conocido con el apellido materno”. Y agrega: “Por lo general, un niño que cumple los seis años en octubre puede haber concurrido hasta ese momento a salas de 4 y 5 años de la educación preescolar, ámbito en el que habitualmente los niños son conocidos entre sus pares por sus nombres y no por sus apellidos”.

El papá de Juan hace ya un año y medio que no ve al niño y no hay ningún tipo de comunicación entre ambos, detalló la mamá del niño. “Cuando me niegan en segunda instancia sostener mi apellido yo intento convencer a Juan de usar el apellido de su papá. Pero él se niega rotundamente, por lo cual decido apelar ante la Corte mendocina. Juan dice que él tiene el apellido de su abuelo, que si quiero cambiarle el nombre que sea el de su abuela o el de Messi. Yo le explico que el apellido que se tiene que agregar es el de su padre, a lo que él responde: ‘El no es de mi familia’”, contó la mamá a este diario.

La mamá, a través de su abogada, interpuso un recurso extraordinario de Casación y otro de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Mendoza. El alto tribunal tiene en sus manos la posibilidad de convalidar el deseo de Juan, de mantener el apellido materno en primer lugar. Ya hay antecedentes judiciales, uno en la provincia de Córdoba y otro en Rosario. Y en la provincia de Buenos Aires, el Registro Civil inscribió el año pasado al menos a tres bebés anteponiendo el apellido materno al paterno, sin reclamo judicial de por medio, y sólo a través de un trámite administrativo, a pedido de ambos progenitores.

En la Argentina, la Ley del Nombre (18.248) es de 1969. En los artículos 4 y 5 establece que el niño debe tener el apellido del padre, que el doble apellido es optativo y que el orden es primero el del padre y luego el de la madre. Con la sanción de la ley del matrimonio igualitario, se modificó el artículo 4 para incluir a parejas de padres o madres del mismo sexo, para las que el orden es optativo. De ese modo, los progenitores homosexuales pueden inscribir a sus hijos con cualquiera de sus apellidos o los dos, optando por el orden. Y si no hay acuerdo, los mismos se deben ordenar alfabéticamente. La decisión del Registro Civil bonaerense se basó en la interpretación de esa ley, del mismo modo que el proyecto de la senadora Teresita Luna, que aggiorna la ley del nombre, eliminando el privilegio de tienen los varones de imponer su apellido a sus hijos, y que está en línea con la reforma del Código Civil y Comercial, que reglamenta la asignación del apellido de los hijos, permitiendo que sea indistinto el orden del apellido materno y paterno (ver aparte).