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La última semana del otoño acabó con algunos mitos argentinos, o al menos los hechos que sucedieron deberían haberlos puesto en crisis. Uno de esos mitos perdió toda base de sustentación cuando seis de los siete miembros de la Corte Suprema de Justicia invalidaron la ley que hubiera permitido nacionalizar las elecciones primarias de agosto y las generales de octubre. El otro mito se astilló con las manifestaciones masivas y la represión brutal en algunas de las ciudades más importantes de la República Federativa del Brasil, uno de los modelos de corrección política y económica que los más graves analistas oponían al agudo estilo K.

El Poder Ejecutivo hizo saber por medio del Ministro de Justicia que acataría ese fallo que contradice sus planes. Ni en la conmemoración del cuarto centenario de la Universidad Nacional de Córdoba, ni en el Día de la Bandera en Rosario, la presidente que políticos, periodistas e intelectuales han comparado con Hitler, Mussolini, Ceaucescu, López Rega o Gengis Kan hizo otra cosa que manifestar su disgusto y desacuerdo con la decisión de los jueces y prometer que no cejaría en su propósito de que los miembros del órgano político del Poder Judicial sean electos por el voto popular, como ella misma y los miembros del Congreso. Hasta el juez de la Corte Carlos Fayt sabe que el comentario es libre. Salvo que se pretenda que además de someterse Cristina aplauda las decisiones adversas, no hay en su reacción nada más que un temperamento encendido y una voluntad a toda prueba, así en el acierto como en el error.

Golpes y porrazos

Admitir los contrastes y trabajar para revertirlos es lo que el gobierno ha venido haciendo desde 2003. Ocurrió en 2008 con la defección inaudita del vicepresidente. Horas después, el Poder Ejecutivo dejó sin efecto la resolución 125 sobre las retenciones móviles pero insistió en defenderlas como instrumento para estabilizar los precios internos de los alimentos en un contexto de precios internacionales en alza. En un encuentro posterior con los diputados y senadores que votaron el proyecto oficial, dijo que estaba orgullosa porque por primera vez en el Congreso se discutieron intereses de los grandes capitales y no se construyeron mayorías con la Banelco. “Perdimos la votación pero ganamos como proyecto porque hubo una fuerza política que actuó por convicción”, les dijo. Los precios del trigo, que esta semana superaron por primera vez los 500 dólares por tonelada, con un incremento del uno por ciento diario en el último mes, ratifican que las previsiones de aquel momento fueron acertadas. En 2009, la lista de diputados encabezada por Néstor Kirchner, Daniel Scioli y Sergio Massa fue derrotada por una lábil coalición opositora. Esa misma noche, Kirchner reconoció: “Perdimos y no hay que dramatizar, en democracia se gana y se pierde”. Agregó que construiría una alternativa fuerte en 2011, para irrisión de los mismos columnistas que ahora vuelven a pregonar el fin de un ciclo. La distancia de estas actitudes con el führerprinzip no merecería ser destacada en un contexto general razonable. Pese a ello, el consejero de la magistratura Alejandro Fargosi pretendió que Cristina propiciaba con sus críticas “una especie de golpe de Estado contra la Corte” y tenía una vocación de poder absoluto, demasía simétrica a la del consejero oficialista Marcelo Fuentes, para quien el golpe fue el fallo de la Corte. Fargosi llegó al Consejo por una alianza entre la UCR y el Colegio de Abogados de la calle Montevideo, que integran letrados de empresas transnacionales que litigan contra el Estado argentino en el CIADI y ex funcionarios y adherentes a la dictadura militar. Antes, fue director y abogado externo de Aerolíneas Argentinas, cuando su padre Horacio la presidió, durante la gestión de la empresa española Marsans. Esta semana el ex propietario de Aerolíneas y de Marsans, Gerardo Díaz Ferrán, quien está preso desde diciembre, fue condenado en Madrid a pagar 400 millones de euros e inhabilitado para cualquier actividad comercial por 15 años, por cargos de lavado de dinero y evasión impositiva en el vaciamiento de Marsans. También fue procesado en esa causa Antonio Mata, socio de Jorge Lanata en el fugaz diario Crítica de la Argentina. Cuando Aerolíneas fue vaciada, su patrocinante legal en el concurso fue el estudio de los Fargosi.

Pimenta no rosto

Los acontecimientos de Brasil apuntan en la misma dirección del derribo de mitos. El modelo brasileño (abierto a los flujos cambiantes del capital externo, sin retenciones ni uso de las reservas para cancelar deudas, ni obligación a las multinacionales de reinvertir utilidades en el país, ni restricciones para atesorar en dólares, ni control de algunos precios) está arrojando índices de crecimiento inferiores a los de la Argentina, sus índices de precios al consumidor van en aumento y, según el esquema de metas de inflación, fuerzan el incremento de la tasa de interés, con la consecuente desindustrialización y destrucción de empleo. Aquí el acuerdo de precios sin congelamiento, el tope salarial con paritarias, el menor crecimiento de la expansión monetaria y la reducción del déficit fiscal, con una tasa de interés en ascenso aunque siempre negativa han inducido una suave baja de la inflación al mismo tiempo que los motores de la economía se han puesto en marcha. Según el profesor de las universidades de Lomas de Zamora y La Matanza Juan Carlos Latrichano, la recaudación del IVA en mayo creció un 28,6 por ciento, lo cual descontada la inflación anualizada del Congreso (20,55 por ciento) daría un crecimiento real del 8 por ciento; superior incluso al crecimiento de la demanda eléctrica medido por Fundelec, del 6,4 por ciento con respecto a mayo del año pasado; mientras el consumo de servicios públicos creció un 6,6 por ciento entre abril y abril, los aranceles de importación un 64 por ciento de mayo a mayo y el patentamiento de autos un 17 por ciento en el mismo registro interanual. Y esto ocurre antes de que se sienta el impacto de los últimos aumentos salariales y de asignaciones. Dilma Rousseff fue presentada en la prensa argentina de oposición como un reverso sereno que la presidente argentina haría bien en imitar. Hoy esa prensa no sabe cómo explicar el estallido nacional. Sería temerario ensayarlo a la distancia. No obstante, son evidentes algunas similitudes y ciertas diferencias. Aquí también hubo dos grandes movilizaciones opositoras, en septiembre y noviembre del año pasado y una, mucho menor, en abril del actual. En ambos países es ostensible el predominio entre los manifestantes de una clase media letrada que utiliza medios electrónicos para comunicarse, al estilo de las primaveras árabes o los desmanes de los excluidos europeos. Este sector ha visto engrosadas sus filas por el ascenso de grandes masas que en la última década mejoraron en forma drástica su situación, lo cual modifica el contenido de sus exigencias. Pero mientras en la Argentina prevalece la antipolítica y es muy fuerte la influencia de los grupos de poder tradicional que resisten los avances del Estado sobre su manejo discrecional de siempre, en Brasil parecería insinuarse una demanda de mayor radicalidad en las transformaciones, lo cual no carece de lógica dada la diferencia de ambos esquemas económicos. Una década de prédica por la abstención del uso de la fuerza contra protestas sociales y políticas hizo que las concentraciones en la Capital argentina hayan transcurrido en absoluta tranquilidad, pese a las ofensas soeces contra la presidente. Los únicos episodios violentos provinieron de la ultraderecha católica (los custodios del ex comisario Miguel Etchecolatz, por ejemplo) que golpearon por la espalda a periodistas de distintos medios. La respuesta oficial fue política, con la mayor movilización desde el regreso de Juan Perón a la Argentina en junio de 1973, del que esta semana se cumplieron 40 años. Pero a diferencia de lo ocurrido entonces en Ezeiza, donde la muchedumbre fue ametrallada desde el palco, el acto del 25 de mayo de este año reprodujo el clima de fiesta popular del Bicentenario. Muy violenta fue, en cambio, la represión policial a los pacíficos manifestantes cariocas y a los algo más agresivos que avanzaron en Brasilia sobre el Planalto, el Congreso e Itamaraty, así como las de diversas fuerzas de las provincias argentinas y de la Ciudad Autónoma ante reclamos más localizados, como el de los internos del Hospital Borda o quienes defienden su derecho a la tierra, ya sean campesinos pobres o pueblos originarios. Las diferencias son grandes, pero no es aconsejable distraerse: el candidato preferido de los indignados brasileños para suceder a Dilma Rousseff en la presidencia sería el presidente de la Corte Suprema de Justicia, Joaquim Barbosa, según la encuestadora Datafolha, creada por el diario opositor Folha de Sao Paulo. También sostiene que la principal causa de las protestas es la corrupción.

La nave y el muelle

Sólo Raúl Zaffaroni consideró que la reforma del Consejo de la Magistratura no contravenía ninguna cláusula de la Constitución. Su voto solitario no simpatiza con el proceso constituyente que en 1994 esbozó ese órgano administrador del Poder Judicial y su competencia, pero lo dejó a medio hacer, para que una ley del Congreso definiera su integración y el modo de elección de sus miembros. Esto “dio lugar a que en menos de veinte años fuese objeto de tres reformas regulatorias dispares y profundas”, escribió. Zaffaroni no se hace cargo de informar que la última de esas regulaciones fue elaborada por la senadora que hoy preside el país, pero sí dice que “puede ser que esta nueva estructura esté condenada al fracaso” y “que se trate de un nuevo error político, pero no todo error político es una inconstitucionalidad manifiesta”.

Con una vistosa metáfora del ministro de Justicia de la República de Weimar, Gustav Radbruch, respondió a sus colegas Carmen Argibay y Enrique Petracchi, quienes le recordaron que en la Constituyente dijo que los jueces del Consejo son “designados directamente por todos los jueces” y que el silencio sobre la integración del cuerpo haría que terminara “repartido entre los partidos políticos”. La ley, citó a Radbruch, “es como un navío que el legislador despide desde el muelle y al que ya no puede controlar, navega solo, con las virtudes y defectos del texto”. Y el artículo 114 de la Constitución nacional “navega solo, con sus enormes carencias estructurales, con su delegación de poder constituyente en el legislador ordinario y con su parquedad, sus oscuridades y su hibridez”, dice Zaffaroni. Los constituyentes “quedamos en el muelle, podemos recriminarnos y hasta llorar, pero a lo largo de dos décadas el texto y la institución fueron navegando con múltiples accidentes, chocando con escollos y arrecifes y casi naufragando, hasta el punto de la parálisis que obliga a una reestructuración urgente”. Zaffaroni devuelve la gentileza señalando a sus colegas que es muy fácil “confundir las propias convicciones con lo que prescribe la Constitución”, sobre todo en un caso que “toca directamente a la estructura judicial” pero “la declaración de inconstitucionalidad solo procede cuando ésta sea manifiesta y no ante cualquier duda”. Admite que la elección de los consejeros por listas y por partidos políticos puede generar dificultades, pero “también las ha generado la elección estamentaria, cuyas consecuencias están a la vista”. Zaffaroni precisa que el concepto de independencia judicial, es doble: externa, en este caso de los partidos políticos pero también de los poderes fácticos, e interna, que está comprometida si el poder disciplinario, en materia de responsabilidad política y presión interna del Poder Judicial, es ejercido por los órganos de mayor instancia, “que es la esencia del concepto de corporación o verticalización”. Para garantizar esta independencia fue concebido el Consejo de la Magistratura, como un órgano separado. “Dado que nadie existe sin ideología, la única garantía de imparcialidad humanamente exigible es el pluralismo ideológico interno, donde cada uno sepa cómo piensa el otro y le exija coherencia en cada caso, para lo cual es menester que nadie oculte lo que piensa”. Los jueces son nombrados y removidos por órganos de los otros poderes, integrados conforme a partidos políticos y nunca se ha sostenido que esto afectara la independencia externa del Poder Judicial. “El juez –y en este caso el consejero– una vez designado es independiente de todo partido y no está sujeto a sus órdenes ni mandatos. Si alguno se somete a esta condición, esto no será resultado de la elección, sino de su propia falla ética.” La posición de Zaffaroni se parece a la que el CELS expresó en el Congreso, ante el paquete de leyes denominadas democratizadoras. Las hay buenas, regulares y peores, pero eso no equivale a su descalificación constitucional.

Cuestión de principios

Los otros seis jueces, Fayt, Argibay, Petracchi, Ricardo Lorenzetti, Elena Highton y Juan Maqueda, se inclinaron por la idea decimonónica de independencia que deriva en un poder judicial neutral, excluido del contexto, que no reconoce la existencia de intereses cruzados y relaciones de poder en el propio campo de la Justicia. A eso se refirió Cristina cuando dijo que habían perdido la oportunidad “para la democracia y las instituciones” de encabezar un proceso de cambio como el que empezó Néstor Kirchner en 2003. El voto conjunto de Lorenzetti, Highton, Fayt y Maqueda comienza con un resumen de derecho constitucional, que Argibay y Petracchi consideraron superfluo, aunque coincidan en el resto. Sostiene que la Constitución busca equilibrar el poder para limitarlo y que la Justicia tiene la atribución moderadora de asegurar los derechos constitucionales contra los abusos de los poderes públicos. Pero no encuentra esta facultad en el texto de la Constitución sino en un fallo de la propia Corte, de 1888. Menciona como sugestivo ejemplo las declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes de punto final y de obediencia debida; la prohibición de casarse a los divorciados o de consumir estupefacientes; la intercepción de comunicaciones y almacenamiento de datos personales; el tope indemnizatorio por despido en los contratos de trabajo y la negación de naturaleza salarial a los vales alimentarios; la veda a los trabajadores de la reparación judicial de un accidente; la tutela gremial reconocida sólo a los sindicatos que contaran con personería gremial o la negación a los jubilados de actualizar sus remuneraciones. La Corte intenta decirle así al gobierno que no es insensible en la defensa de derechos de los más débiles ni se dejará relegar al rincón de los defensores del statu quo, con los que no se identifica. Está preparando además una decisión que refuerce este mensaje, en el caso de un pueblo originario. Como el gobierno ha insistido en el principio constitucional de la soberanía del pueblo, del que nacen los demás derechos, la Corte le responde que esa voluntad debe hacerse oír siguiendo ciertos procedimientos que también forman parte del orden jurídico y que para conferirle mayores atribuciones al Congreso no hay otro camino que la reforma constitucional, porque la esencia del sistema de gobierno vigente “es la limitación de los poderes de los distintos órganos y la supremacía de la Constitución” que, claro, dice lo que los jueces dicen que dice. Ante este reparo obvio, arguyen que “el control de constitucionalidad procura la supremacía de la Constitución, no la del Poder Judicial o de la Corte Suprema”. Esto no es tan evidente cuando lo que está en juego es la representación de los jueces y del semillero donde se los elige, los abogados, y el órgano que los controla, y requeriría un esfuerzo mayor de fundamentación. Tanto Zaffaroni como sus colegas afirman que los jueces no pueden ejercer ese control en abstracto, sino sólo en un caso o contienda entre partes, ni revisar “las razones de oportunidad, mérito o conveniencia tenidas en cuenta por los otros poderes del Estado al adoptar las decisiones que les son propias”. Pero con la misma frase, fundamentan opiniones opuestas. La mayoría entendió que la participación de los “estamentos” de abogados y de jueces “no aparece justificada en su origen electivo, sino en el carácter técnico de los sectores a los que representan”, dos presunciones que no provienen del artículo 114. La Constitución nada dice de estamentos ni afirma que los académicos y científicos tengan el rol secundario a que los relega el voto mayoritario, sólo porque son mencionados en la segunda parte del párrafo, como si la hermenéutica constitucional reconociera párrafos de más y menos valor. La mayoría ingresa en un terreno de marcado dogmatismo cuando dice que la elección popular de esos representantes sería contradictoria con el objetivo del Preámbulo de afianzar la justicia, finalidad para la cual la Constitución garantiza la independencia de los jueces. Es cualquier cosa menos evidente que la elección popular de los académicos afecte tal independencia. La mayoría entiende que si los jueces son nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, “resulta consistente” que también los consejeros jueces “sean elegidos en forma indirecta”. Consistente, pero no necesario ni obligatorio, dado que la función jurisdiccional es por completo distinta a la de un consejero (en espejo con esa confusión de la Corte, la presidente habló en Rosario de la elección popular de los jueces, que no formaba parte de la ley descalificada en los tribunales, que sólo se refiere a los consejeros). En cualquier caso falta en el voto cualquier explicación sobre por qué esa “elección indirecta” debe ser en realidad una elección directa entre los socios de una Asociación gremial. Donde con mayor claridad relumbra el carácter prejuicioso y sesgado del fallo es en el punto 33, sobre la postulación de jueces para el Consejo por los partidos políticos. El desarrollo de actividades político-partidarias, la campaña electoral y su financiamiento comprometerían “la independencia del Poder Judicial frente a los intereses del Poder Ejecutivo, del Congreso o de otros factores de poder”. Añade que “desaparece así la idea de neutralidad judicial frente a los poderes políticos y fácticos”. ¡Como si esa idea platónica tuviera algún reflejo en el mundo de las cosas reales!

Acerca de la prostitución

Uno de los mejores cuestionamientos al fallo no provino del gobierno sino de un jurista de estrecha vinculación con los dos últimos presidentes radicales, Julio Maier. Este maestro que sus alumnos veneran diseñó a pedido de Raúl Alfonsín un proyecto de Código de Procedimientos en Materia Penal de avanzada, una nueva organización judicial y una reforma básica del Código Penal. La mayoría justicialista en el Congreso no lo aprobó, pero sobre esa base se edificó el Código modelo que preside la reforma del sistema de Justicia penal de Latinoamérica. Fernando De la Rúa lo designó luego presidente del Superior Tribunal de Justicia porteño. Maier niega la existencia en el Derecho argentino de la “declaración de inconstitucionalidad”, ya que el llamado sistema difuso sólo habilita a los jueces a no aplicar cierta norma para resolver un caso si la creen contraria a la letra de la Constitución, pero sólo como “fundamento de la sentencia de un tribunal” y no como “una declaración” en abstracto. La práctica contraria ha implicado la “prostitución del orden jurídico”. Una ley del Congreso “goza de una especie de presunción de constitucionalidad que sólo puede ser cancelada por sentencia firme que resuelva un caso. En muchísimas ocasiones las normas constitucionales sólo marcan límites que permiten el juego político o la decisión política entre ellos”. Más allá de gustos determinados, la Constitución nada dice acerca de “quién elige a los consejeros del Consejo de la Magistratura que ella designa por calidades profesionales y, por tanto, deja abierta la reglamentación a la ley”. Tal vez nadie imaginó en 1994 “la elección popular, pero ello no determina que la interpretación legal que por mayoría la desea sea ‘“inconstitucional’”.

(Esta nota fue escrita antes del cierre de listas, que venció a la medianoche.)