Con su respaldo al sistema de reincidencia, la Corte le dio motivos para celebrar a Sergio Massa.
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En circunstancias normales, el hecho de que la Corte Suprema confirme la constitucionalidad del sistema de reincidencia o rechace otorgar la libertad condicional a un imputado declarado reincidente no sería una noticia. Posiblemente, ni siquiera valdría una mención en el menor de los rincones de los diarios. Porque desde hace décadas el tribunal sostiene la validez de ese régimen que determina que si alguien ya tuvo una condena en prisión, ante un nuevo delito tendrá que cumplir la próxima pena de manera completa y efectiva. Eso implica ser un reincidente, según la ley actual. Pero el anteproyecto de reforma del Código Penal todavía tan discutido y mostrado por algunas fuerzas políticas como si fuera un favor para los delincuentes propuso cambiar y reemplazar por otro ese régimen arcaico. Sólo bajo la intención de debilitar la reforma penal y abonar una corriente antigarantista, supuestamente anclada “en lo que quiere la gente”, puede entenderse que los jueces supremos hayan difundido la “no noticia” de que falló por la validez constitucional de los mecanismos para declarar reincidentes como si fuera una novedad. La Defensoría analiza aprovechar este contexto de discusión para cuestionar la postura suprema ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Por lo general, la Corte rechaza los cuestionamientos a la reincidencia con una fórmula llamada 280, un artículo del Código Procesal Civil y Comercial que permite desechar reclamos considerados “insustanciales” o irrelevantes. Lo hace, en parte, porque desde los años ‘80 respalda el régimen de reincidencia. En contra de lo que ha pregonado Sergio Massa, reincidente no es quien comete muchos delitos. Es alguien que, si ya cumplió una condena de prisión efectiva, verá agravada su situación ante un nuevo delito: le negarán la libertad anticipada y le podrán sumar años a la pena. En el fallo de la semana pasada, la Corte no ofrece nuevos argumentos, sino que los jueces se remitieron a viejos fallos, y al dictamen del procurador ante el tribunal, Eduardo Casal, que se aferra a una idea, según la cual la persona que vuelve a delinquir “desprecia” la pena que ya tuvo “y pese a haberla sufrido antes, recae en un nuevo delito”. Esa persona, sostienen los jueces, es más “culpable” que antes. Suponen, además, que actúa de tal modo por voluntad, como si quisiera volver a la cárcel, por una negativa a autocorregirse.

Ese tipo de razonamiento que traza preconceptos sobre el comportamiento humano es difícil de justificar con la letra de las leyes. Es un esquema explicativo cada vez más cuestionado. Las cortes provinciales de Entre Ríos (en 2011) y Tucumán (en 2012), han declarado inconstitucional el sistema de reincidencia. Lo ha hecho también la Sala II de la Cámara de Casación Penal. Lo sostiene desde siempre Raúl Zaffaroni, el único penalista de la Corte que estaba de licencia cuando la semana pasada a sus colegas se les ocurrió resolver el caso de Martín Salomón Arévalo, que data de 2010.

Zaffaroni en dos fallos anteriores consideró inconstitucional la reincidencia. Sostuvo que viola el principio que prohíbe castigar a una persona dos veces por lo mismo: eso sucede, señaló, cuando a un reincidente se le agrava la pena en función de un delito por el que ya fue “juzgado y penado”. Dice que tras el mote de reincidente subyace la idea de una peligrosidad intrínseca de quien delinque que se solucionará castigándolo más. Cuestiona que se juzgue a la persona por lo que es y no por lo que hizo. También advierte que uno de los problemas de la reincidencia es que habilita una prisión perpetua de hecho si a alguien se le niega la libertad por una pena grave, lo que sería equiparable a la pena de muerte.

El un comunicado, la Corte afirmó su postura mayoritaria: “El sistema de reincidencia es válido porque sólo toma en cuenta el dato objetivo de la anterior pena para ajustar el tratamiento penitenciario que corresponde aplicarle a quien comete un nuevo delito (...) esta valoración no implica volver a castigar el primer delito”. El tribunal “refutó la tesis de que con este sistema se castigue a una persona por lo que es y no por lo que haya hecho (...) la mayor severidad en el cumplimiento de la nueva sanción no se debe a la mera circunstancia de que el sujeto haya cometido antes un delito, sino al mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito”.

Los conceptos centrales de Zaffaroni son los que planteó también la defensora Eleonora Devoto al defender a Arévalo, a quien le habían unificado y agravado penas por robo agravado por el uso de un arma de fuego y por la intervención de un menor, más la portación ilegal del arma, debido a que ya había cumplido una pena anterior por otros robos con arma. Le dieron 16 años de cárcel. Devoto ha señalado que los jueces en la práctica sí aumentan el monto de las penas por reincidencia. Es posible que el caso de Arévalo sea llevado por la Defensoría a la Corte Interamericana. Devoto sostiene que la reincidencia frustra un adecuado régimen progresivo y la llamada reinserción social. Esto será planteado en otro recurso ante la Corte pero también podrá ser argumento ante tribunales internacionales, ya que la Convención Americana de Derechos Humanos al igual que el Pacto de Derechos Civiles y Políticos establece que el principal objetivo de las penas privativas de la libertad es la reeducación y readaptación social de los condenados, algo que raramente ofrece el sistema argentino.

En línea con esa idea el juez Mario Juliano, director ejecutivo de la Asociación Pensamiento Penal, explicó a Página/12 que “la reincidencia exterioriza el fracaso del Estado en la resocialización. El Estado, que debe resocializar, tuvo presa a una persona para nada”. “Pero la Corte mantiene una teoría de que quien fue advertido con una pena e insiste en despreciar el orden jurídico merece una respuesta diferenciada. Entonces se hace renacer una causa ya terminada para que provoque consecuencias sobre el individuo y negarle la libertad condicional”, señala Juliano. La Asociación que dirige Juliano recordó que los precedentes de los años ochenta citados por la Corte “evoca un fallo de la Corte de Estados Unidos en el caso Pace vs. Alabama” conocido por su “impronta racista indisimulable”. Era una resolución que convalidaba “el agravamiento de la pena impuesta a Tony Pace, un negro que había cometido el gravísimo delito de convivir con su amada de raza blanca, reincidiendo en la abyecta conducta y demostrando su insensibilidad ante la pena anteriormente cumplida”.

Massa festejó el fallo de la Corte casi como un logro propio. “Así están terminando con la mentira de que el nuevo Código que quieren imponer saca la reincidencia por inconstitucional”, dijo. El fallo supremo no habla del anteproyecto, pero es un mensaje evidente al respecto. Vale recordar que quien encabezó la comisión que redactó el anteproyecto de reforma fue Zaffaroni, evidentemente atacado por sus colegas.

El penalista Roberto Carlés, quien coordinó aquella comisión, explicó que el Código Penal propuesto “no elimina la reincidencia, sino la libertad condicional misma. Se la reemplaza por un sistema de penas alternativas, a las que no acceden en las mismas condiciones los condenados por primera vez (primarios) y los reincidentes. Así, por ejemplo, mientras que los condenados por primera vez a penas de entre 3 y 10 años deben cumplir al menos la mitad de la condena en prisión, quienes hubieren sufrido pena de prisión o su reemplazo como condenado en los cinco años anteriores, deberán cumplir al menos dos tercios de la condena en prisión. Tampoco podrán acceder a la probation”.

La Corte Suprema se muestra prendida este año a la tendencia que exalta el endurecimiento de los castigos. El fallo sobre reincidencia no es el primero que lo muestra. Hubo otro, previo, donde estableció parámetros amplios para la prescripción que hacen que los casos de corrupción no se cierren fácilmente por el paso del tiempo. El mensaje era que la Corte no va a dejar que queden impunes, algo deseable para cualquiera. Era una causa entre privados: un reclamo de Carrefour contra el Exxel Group por una estafa millonaria. El tribunal dijo que hay varios actos (como la indagatoria y la elevación a juicio) que pueden interrumpir la prescripción. Pero desechó la postura de Sala II de Casación y, otra vez, de Zaffaroni, de que en realidad lo que habría que buscar en los propios tribunales son mecanismos para evitar que las causas duren 20 años. Eligieron tener bajo la lupa a los imputados por el tiempo que los jueces discrecionalmente decidan y a las víctimas esperando.

En otro fallo, unos días después, pareció corregir esa idea para darle la prescripción al diputado de la UCR Oscar Aguad por el presunto desvío de fondos durante su gestión al frente de la municipalidad de Corrientes, entre 1999 y 2001. Ahí dijo que después de trece años hay derecho a un pronunciamiento en “un tiempo oportuno”. En la causa del Exxel y Carrefour los hechos eran de 1998 y llevaba casi el mismo tiempo de trámite. Ese fallo sobre la llamada “secuela de juicio”, igual que el de la reincidencia fueron firmados sin la opinión de penalistas. En el primero todavía vivía Argibay. Aparecía un núcleo dominante en la Corte: Ricardo Lorenzetti, Juan Carlos Maqueda, Elena Highton de Nolasco y Carlos Fayt.

Esta Corte, que ha sido una ampliadora de derechos sociales, se ha subido a una ola más restrictiva en materia penal. Ha elegido un momento donde a las discusiones penales se han sumado resoluciones adversas al Gobierno. Utiliza conceptos que intentan confundir garantía de derechos con impunidad. Es un camino peligroso, una justificación que a menudo buscan para arraigarse las tendencias autoritarias.