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En octubre de 2010, en una de sus primeras resoluciones sobre la ley de medios, la Corte Suprema dispuso mantener al Grupo Clarín exceptuado de la obligación de desinvertir en el plazo de un año, pero advirtió que era necesaria “la fijación de un límite razonable” para la vigencia de la medida cautelar que permitía sostener esa situación de excepción. Néstor Kirchner estaba eufórico con el fallo, según recordaba esta semana un funcionario del Gobierno. A pesar de que hubo quienes intentaron apaciguar su optimismo, estaba convencido de que si los jueces supremos decían que las cautelares no pueden ser eternas, así sería y ellos mismos lo harían cumplir. Pasaron tres años desde entonces y se convirtió en un hecho consumado, instalado con una fuerza propia de apariencia irrefrenable, que la cautelar siga vigente y con ella una importante cuota de dominio supremo del escenario político. El tema motivó caras de perro esta semana en la Corte mientras crecía una invasión de versiones sobre el resultado que tendrá el caso.

La pregunta archi-repetida de los últimos tiempos –en todos los ámbitos habidos y por haber– ha sido: ¿el fallo de la ley de medios sale antes o después de las elecciones de octubre? Es un interrogante que, al darle trascendencia al momento de la resolución, le reconoce a la Corte poder de influir en el voto ciudadano. También habla de cierta creencia de que los jueces se acomodan a todo. A la vez, según cuál sea el resultado de la sentencia, en este caso será una vía para dar o quitar poder a Clarín en el manejo de los mensajes y, con eso, del tablero nacional tanto político como económico. Es bastante común que los fallos de alto impacto y sensibilidad sean razonados por quienes los deben diseñar en relación con los momentos políticos y electorales. También es común que busquen la manera de eludir definiciones.

En aquel octubre de 2010, cuando todavía vivía Néstor Kirchner y la Corte prolongaba la cautelar con plazo razonable, en el horizonte estaban las presidenciales de 2011. En marzo de ese año, además, el Gobierno había presentado a través de la Secretaría de Comercio el informe “Papel Prensa La Verdad”, que abría la puerta para que se investigue si Clarín se había apropiado de la planta productora de papel de diario mediante la comisión de delitos de lesa humanidad. La causa penal que se abrió, y que pasó por varios jueces, todavía sigue en ascuas. Como los gobiernos pasan, pero los tribunales quedan, nadie quiere quedar pegado a nada que, tarde o temprano, según quien mande, pueda generarle altos costos.

En su reunión de acuerdo del martes último, los jueces de la Corte discutieron fuerte sobre la inconveniencia de sostener el discurso de que las medidas cautelares no pueden ser eternas y de advertirles a los jueces inferiores que las causas de cualquier índole no pueden durar años (ahora, por ejemplo, Ricardo Lorenzetti promueve reformas para acelerar las causas penales) porque es algo contradictorio con lo que ellos mismos vienen haciendo. A esta altura es más que evidente que el parámetro para que el fallo sobre la ley de medios salga o no salga no es meramente jurídico. Tampoco es exactamente que la Corte actúe con espíritu de cuerpo sino que cada cual atiende su juego.

Prueba de eso es que en el pico del clima más susceptible, a dos semanas de las elecciones, empezaron a surgir desde adentro de la propia Corte y a circular por los medios, con un frenesí descontrolado, distintas versiones sobre la fecha probable y el resultado del fallo. La Nación, por ejemplo, publicó con insistencia que el Gobierno le estaba pidiendo al alto tribunal, mediante el contacto directo con algunos jueces, que por favor firmen el fallo antes de la votación del 27 de octubre. Después del plenario cortesano del martes pasado, el mismo diario dijo que la Corte había decidido postergar su decisión. Según la versión con la que contaban otros diarios, como Página/12 desde hace varias semanas, la decisión ya estaba postergada, entre otras razones porque los jueces no encuentran una fórmula que los unapara resolver el caso .

El desfiladero de especulaciones y versiones de esta semana incluyó una, la más fuerte, según la cual hay cuatro jueces dispuestos a avalar la constitucionalidad de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LdSCA), lo que no equivale a decir que Clarín estará obligado a desinvertir y desprenderse de licencias de radio y televisión para adaptarse a la nueva norma. La teoría del fallo salomónico se arraiga con fuerza y sugiere que la ley quizá tenga plena vigencia aunque tal vez se encuentre el modo de ahorrarle sus efectos al multimedios, ya sea con alguna fórmula que le garantice dominio o permanencia fuerte en el codiciado mercado de la televisión por cable (el punto más caliente de toda esta discusión donde el grupo debería pasar de tener 250 licencias a 24 si cumpliera con la ley) o que de alguna manera le garanticen a futuro la posibilidad de una indemnización millonaria si se comprobara el daño patrimonial y de sustentabilidad que el grupo vaticina.

La novedad de que exista, si es que existe, esa mayoría de cuatro votos por la constitucionalidad de la ley, es que entre ellos se cuenta el de Enrique Petracchi, que hasta ahora estaba en veremos, aunque nadie dice que no siga en esa situación, o en cualquier otra. Los otros tres serían, según este relato de los hechos, Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Raúl Zaffaroni. Decía la cadena de rumores de esta semana que todos ellos entregaron su voto, o algún borrador, y que también lo había hecho por la inconstitucionalidad Carlos Fayt. Y que lo harían en el mismo sentido Juan Carlos Maqueda y Carmen Argibay, que todavía estaban redactando su parte.

En algunos despachos supremos mandaron a decir a este diario que todavía está todo en plena discusión como para andar haciendo semejantes pronósticos. Es una típica respuesta “oficial” a la prensa ante circunstancias tan peliagudas. Para instalar versiones, presionar y mandar mensajes a través de los medios, están las respuestas “extraoficiales”, que abundan. Sobre esto hay mucho malestar en tribunal, aunque el único que lo expresó en forma directa a Página/12 fue Zaffaroni. “No se trata de ocultar nada, no hay nada sucio ni espurio, sólo un trámite que merece reserva mientras los jueces discuten y se ponen de acuerdo, como en todo tribunal que funciona normalmente. No sería admisible que mientras los jueces deliberan después de un juicio oral, cualquiera adelantara los términos de la deliberación; simplemente sería un escándalo incalificable. Tengo 35 años de juez y nunca he visto algo semejante. Siento muchísimo que a estas alturas deba asistir a estas faltas éticas elementales, que desprestigian a la Justicia”, dijo Zaffaroni. El juez aclaró que no es un problema de los medios, “que hacen bien su trabajo”, sino que “deben saber que están encubriendo una falta ética de máxima gravedad”.

Tres años atrás, no había ni siquiera un fallo de primera instancia sobre la constitucionalidad de la LdCSA, lo que permitió que los tribunales de todas las instancias, incluida la Corte, mantuvieran al holding Clarín eximido de la norma. El año pasado el juez Horacio Alfonso declaró la constitucionalidad de la ley y este año la controvertida Cámara en lo Civil y Comercial declaró la inconstitucionalidad parcial, ya que invalidó dos artículos que concentran las medidas antimonopólicas de la ley (el 45 fija los límites a la concentración de licencias y el 48 dice que en la posesión de una licencia no hay un derecho adquirido) y refrendó otros (el 41 y 161). Sobre este último fallo es que tiene que resolver la Corte ahora. Y después de la audiencia pública de fines de agosto, ya no quedan más excusas.

Aquella audiencia, que en un comienzo parecía una nueva técnica de dilación, terminó ayudando a que todo el mundo entienda que el eje del debate (la defensa patrimonial ciega de Clarín versus una visión más amplia del ejercicio social de la libertad de expresión que la asocia con la existencia de diversas fuentes y voces en la comunicación y múltiples formas de acceder a ellas).

Más allá del tenor optimista, a favor de la aplicación de la LdSCA, de algunos de los rumores circulantes, en el Gobierno no creen que el Grupo Clarín salga muy “malherido” de toda esta batalla. No sólo por la previsión de un fallo que quizá no lo afecte tanto de manera directa. Uno de los grandes temas que han trabado la aprobación del nuevo Código Civil y Comercial, cuenta un alto funcionario de Gobierno, tiene que ver precisamente con Clarín, o con el uso que se pueda hacer de un aspecto de ese cuerpo legal. El proyecto original que entregó Lorenzetti al Poder Ejecutivo (y que elaboró con Highton de Nolasco) incluye una cláusula que dice que si el Estado expropia algo no sólo debería responder por “el daño emergente”, sino por el “lucro cesante”, es decir, por las ganancias que dejaría de percibir. El oficialismo se niega a incluir esto. Algunos técnicos que lo encontraron en el fárrago de artículos la llaman “la cláusula Clarín”.

En este contexto, todas las ideas, rumores y versiones que circulan tienen múltiples lecturas. Así, no pasan inadvertidos algunos comentarios del propio Lorenzetti, esta última semana, al dar charlas en universidades. En la última, por ejemplo, dijo que mayorías de un Congreso pueden ser acertadas, pero también pueden ser inconstitucionales, y citó el caso extremo de la Alemania nazi. Unos días antes había dicho que “el derecho es un límite al poder”.

Por lo pronto, el fallo sigue en veremos. En la Corte nadie se juega a decir que sale ya, y menos después de tanto revuelo, pero nunca se sabe.