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Así se llama en dogmática jurídico-penal a aquellos intentos de cometer delitos que no revisten posibilidad material alguna de lograr su objetivo como, por ejemplo querer matar a alguien tirándole al pecho con una pistola de agua de juguete (aunque el autor, sea por las razones que fuera, quisiera matarlo realmente y, sea por las razones que fuera, hubiera elegido ese mecanismo).

Esto se estudia entre el primero y segundo año de la carrera de Derecho y el concepto se refuerza en los cursos de especialización en Derecho Penal.

En el caso del atentado a la AMIA el delito de encubrimiento que se podría cometer a esta altura de las circunstancias es el de impedir o ayudar a impedir que se determine quiénes fueron sus autores y/o impedir y ayudar a impedir que los mismos sean condenados y cumplan su pena.

En la hipótesis de que los autores fueran los funcionarios iraníes que están imputados en la causa y que residen en Irán y se resisten a venir (que es una de las hipótesis de autoría), los únicos actos de encubrimiento posibles en grado de consumación o tentativa, mientras aquellos se encuentren en esta situación, son aquellos que vayan dirigidos a impedir que los mismos sean traídos a esta jurisdicción, muy indirectamente y estirando abusivamente la comprensión del tipo penal, el hacerles más fácil su incomparecencia, y/o, finalmente, el evitar o entorpecer el aporte de prueba a la causa que los incrimine. Cualquier acto que no vaya concretamente en este sentido no tiene nada que ver con el delito de encubrimiento, ni comienza su iter criminis, es decir el proceso inicial donde el acto ya es punible en grado de tentativa.

Aunque la mismísima Presidenta de la Nación “confesara” mañana mismo que, efectivamente, se llevaron a cabo negociaciones con el gobierno de Irán para levantar las órdenes de captura internacionales que pesan sobre sus funcionarios, por el motivo que fuera, y que el Memorándum de Entendimiento fue parte de todo ello y que, además, se enviaron agentes de todo tipo para concretarlo y que todo lo que dicen los supuestos cables (firmados por nadie) y lo balbuceado en las conversaciones telefónicas, se refería a este tipo de negociación en este sentido, ello no constituiría delito alguno, ni de encubrimiento ni ningún otro porque, precisamente, y particularmente en nuestro país, donde existe la división de poderes, lo que acuerde el Ejecutivo con cualquiera, sea ente público o privado, nacional o extranjero, no tiene incidencia alguna sobre las decisiones del Poder Judicial, salvo que se trate de una ley de amnistía o un indulto presidencial en las condiciones previstas para su dictado. Y el juez argentino es el único que puede dar la orden de levantamiento de la captura internacional, o decidir si levanta su llamamiento a indagatoria, o toma cualquier otra decisión que los desvincule de la causa, o que cierre la causa para ellos.

La única forma de cometer o empezar a cometer el delito de encubrimiento en un caso como éste, aun entendiendo en el sentido más laxo el tipo penal, es con acciones (arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional) dirigidas a alterar, restringir o impedir la voluntad libre del juez de la causa, la de los integrantes de los tribunales superiores en recurso o la de los fiscales y querellantes, en sus intenciones de impulso de la acción penal contra estos imputados. El juez no era parte del memorándum ni lo podía ser. Ni él ni ningún juez de la Nación. Los jueces no quedan obligados por los acuerdos internacionales (ni por los nacionales). Es más, el memorándum, en sí, era pasible de revisión en todas las instancias judiciales existentes, si a alguien se le ocurría denunciarlo. Pero aun no denunciado y vigente no podía obligar a juez nacional alguno a hacer nada.

¿Qué es lo que se está investigando en el caso entonces? Nada jurídicamente relevante. ¿Para qué puede querer un fiscal, o quien sea del Poder Judicial, investigar si hubo o no cables, si son fidedignos, si hubo o no conversaciones, en fin, si está probado o no que la voluntad del Gobierno era o no la de comprometerse a levantar las órdenes de captura internacional de los iraníes? Para nada que tenga implicancias jurídicas. Es decir se está gastando la plata del Poder Judicial de la Nación con fines no propios de la función judicial.

Si el fiscal de turno que lo hace, lo hace por ignorancia, o con premeditación y alevosía, o por miedo a la presión de los medios y su público, da lo mismo. Su accionar es claramente cuestionable. Pero lo que tiene que quedar en claro es que si Nisman se puso a elaborar este tipo de digresiones e imputaciones, tan “traídas de los pelos” y sin necesidad alguna vinculada con las cuestiones que él debía investigar en serio en la causa AMIA, es porque una mano negra muy siniestra está detrás de todo esto.

* Profesor de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología, UBA.