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En el tercer día hábil de su mandato el presidente Maurizio Macrì designó a dos jueces de la Corte Suprema de Justicia en comisión, una facultad que entiende comprendida en el artículo 99 de la Constitución Nacional, que enumera las atribuciones del Poder Ejecutivo. Su inciso 19 dice que “puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura”. Por eso lo hizo mediante un decreto simple, que sólo refrendan el jefe de gabinete Marcos Peña y el ministro de Justicia y Derechos Humanos Germán Garavano. Pero el inciso 2 del mismo articulo 99 advierte que al reglamentar las leyes de la Nación el Ejecutivo debe tener cuidado “de no alterar su espíritu” y el 3 le prohíbe “bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. Solo podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia cuando “circunstancias excepcionales” hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución, y siempre que no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos. El inciso 4 agrega que el Poder Ejecutivo “nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública”. Esto indica que los empleos del inciso 19 sólo comprenden a los militares y diplomáticos que son subordinados jerárquicos del Poder Ejecutivo. No puede suponerse que el constituyente haya abrogado sin más la división de poderes republicana, como Macrì intenta ahora.

El nombramiento de Carlos Rosenkrantz y Horacio Rosatti no sigue el trámite ordinario, sin que ninguna circunstancia excepcional lo justifique. El jefe supremo resuelve de un plumazo sobre la composición de otro poder del Estado, ya no respecto de leyes sino de mecanismos previstos por la propia Constitución en el mismo artículo, que no tiene un inciso sino veinte y que deben leerse como un todo armónico.

El actual inciso 19 del artículo 99 repite en forma textual el inciso 22 del artículo 86 de la Constitución de 1853/60. Subsistió incluso en la profunda reforma de 1949, con mejor redacción gracias a la buena pluma de Sabsay: el inciso 22 del artículo 83 de esa Constitución que seis años después sería anulada por decreto estatuía que “el presidente tendrá facultad para llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión, que deberán ser considerados en la legislatura inmediata”.

Esta previsión podía comprenderse a mediados del siglo XIX, cuando el traslado entre Tucumán y Buenos Aires insumía entre uno y dos meses en galeras o sopandas. Por la misma restricción objetiva, el artículo 55 establecía que las sesiones ordinarias de ambas cámaras del Congreso se extenderían desde el 1º de mayo hasta el 30 de septiembre de cada año, es decir apenas cinco meses. Pero carece de cualquier lógica en el siglo XXI, cuando en apenas tres horas se cubre el trayecto más extenso, desde la Capital hasta el extremo austral del país. Esto permite que las sesiones ordinarias se extiendan nueve meses, desde el 1º de marzo hasta el 30 de noviembre. La convocatoria a sesiones extraordinarias por el Poder Ejecutivo requería un gran despliegue logístico, que ya no existe. Hoy es más largo el viaje cotidiano de un obrero, una empleada doméstica o un estudiante en trenes y colectivos para ir a su trabajo o colegio que el de un senador para llegar desde su provincia hasta el Congreso. Además, el decreto abre el procedimiento de escrutinio sobre la calidad intelectual, el compromiso con los valores democráticos y los derechos humanos, el cumplimiento de las obligaciones impositivas y los conflictos de intereses de los candidatos, tal como fue regulado por Néstor Kirchner en el decreto 222/03, lo cual insumirá no menos de un mes, lo cual permitiría tratar esos pliegos en sesiones extraordinarias a partir de febrero. Pero la propia mención al 222 es engañosa, ya que aquel decreto previó un proceso de investigación y consulta con la sociedad, antes de formular la propuesta. Además contempla un equilibrio de género, de especialidades y de origen regional de los jueces, que a todas luces no se cumple. Si este intento prosperara en la Corte Suprema habría dos santafesinos, un abogado que litigó contra la Nación en nombre de la misma provincia y un cordobés. La Argentina tendría así la Corte Sojera de la Nación. Ayer en la Corte Suprema de Justicia comenzaron las averiguaciones sobre la adquisición de un helicóptero, que con dos jueces santafesinos sería menos escandalosa.

Esto pone en evidencia que la única condición excepcional es la minúscula representación del oficialismo en el Senado, de lo cual sólo puede acusar a la voluntad popular. El Frente para la Victoria tiene 42 senadores, la UCR cuatro, a los que puede sumarse el único del Frente Cívico y Social catamarqueño, dos progresistas de la Coalición Cívica Libertadora, ARI y Gen y otros dos del PRO, a los que podría agregarse en caso excepcional la vicepresidente Marta Gabriela Michetti. El resto se reparte en numerosos minibloques de uno o dos senadores, que se acomodarán de un lado u otro según los temas y las negociaciones. Al elevar a dos tercios de los senadores presentes el acuerdo requerido para un juez de la Corte, la Constitución transmitió en 1994 un mensaje claro: la provisión de esos cargos esenciales para el funcionamiento democrático debe surgir de una inevitable negociación entre fuerzas políticas de distinta denominación y no ya por la mayoría simple que tantas veces permitió sentar allí a candidatos sin más mérito que la obsecuencia.

Si como dice, Macrì confía en los acuerdos y el consenso para sancionar una nueva ley de coparticipación federal, que sólo es posible con la unanimidad de las 24 provincias porque la Constitución les confirió poder de veto a todas y cada una, cuesta entender cómo renuncia a una meta tanto más modesta para la designación de los jueces de Corte. La introducción de dos magistrados por una ventana del cuarto piso debe obedecer así a razones tan graves como inconfesables, que no tardarán en advertirse y pesarán sobre la consideración y el prestigio de sus beneficiarios, que con alta probabilidad terminarán siendo perjudicados.

Macrì prometió en su discurso inaugural que no reclutaría a los nuevos jueces entre sus amigos, conocidos o partidarios, lo cual confirma la práctica de los dos ex presidentes Kirchner, que tuvieron tiempo de celebrarlo y tiempo de lamentarlo. Pero esto no garantiza la independencia de los magistrados. En el caso de Rosenkrantz es conveniente recordar que su estudio es uno de los que representaron al Grupo Clarín en la audiencia pública convocada por la Corte Suprema para analizar la constitucionalidad de la ley audiovisual, que Macrì también quiere derogar por decreto. La lista de clientes de su estudio es mucho más impresionante. Incluye también a YPF, Musimundo, América TV, Avila Inversora, Cablevisión, La Nación, la Rural Predio Ferial de Palermo, Carbap, McDonald’s, las cerveceras Anheuser-Busch InBev, Quilmes y Grupo Modelo; Grupo De Narváez, Core Security Technologies, Panamerican Energy, IRSA, Satlink, 5 a sec, los Fondos de Inversiones GP, Aconcagua Ventures, HWF Capital y Pegasus; la productora de televisión MV, la de cine Mil Producciones; Arisco/Unilever; Control Systems Internacional; la desarrolladora inmobiliaria IRSA, las petroquímicas Dow y Cuyo, la trader Velleman & Tas BV, la transnacional de inspección, verificación, ensayos y certificación SGS; las empresas de medicina prepaga Total, Itoiz, Antártida, Galileo, Cruz Blanca, IMA y Buen Ayre; el fideicomiso de siembra Rumbo Norte; la minera canadiense Oromin; la telefónica Claro y la empresa de integración telefónica por Internet Networld Communications Inc; el instituto universitario Escuela Argentina de Negocios y las provincias de Corrientes y Santa Fe, entre otros.

Los servicios que ofrece su estudio son múltiples: en su misma dirección está registrada la Asociación en Defensa de la Competencia, que en 2011 consiguió que la justicia suspendiera una resolución que había declarado caduca la licencia de Fibertel. Rosenkrantz no actuó allí como abogado del Grupo Clarín sino como presidente de esa asociación fantasma. La Constitución Nacional incorporó en su artículo 43 las acciones colectivas, como recurso “contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor” y definió que podrían presentarlos “el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”. Los jueces de la Sala II de la Cámara Civil y Comercial Federal Graciela Medina y Ricardo Recondo accedieron a la solicitud de Rosenkrantz y dejaron en pie la licencia de Fibertel. Una investigación publicada por TELAM en aquel momento determinó que la ADC sólo actuó en esa causa y en otra en la que cuestionó que la fusión de Telefonica y Telecom tuviera un efecto monopólico, cuando el Grupo Clarín y su socio Fintech intentaban conseguir el control accionario de Telecom.

Rosenkrantz, junto con el estudio del ex ministro Ricardo Gil Lavedra, también representó a la provincia de Santa Fe ante la Corte Suprema en tres casos impositivos contra la Nación, por la detracción de fondos de la coparticipación federal y de la ley del cheque para financiar el sistema previsional y la AFIP. Todavía está pendiente de respuesta un pedido de informes aprobado por la Cámara de Diputados santafesina hace tres semanas, que inquirió al gobierno provincial por qué se realizó una contratación directa sin licitación y cuál es su monto total, desde 2008 hasta la fecha. El Procurador de la Corte Jorge Barraguirre, quien era fiscal de Estado cuando Santa Fe presentó las demandas, reconoció que ambos estudios ya cobraron unos dos millones de pesos en honorarios, negó que hayan acordado el pago del 30 por ciento de los 25.000 millones de pesos que recibirá la provincia pero admitió que “no está cerrada la negociación” final y que “aún falta la regulación judicial”.

Según el ministro de Comunicaciones Oscar Aguad, una ley no puede limitar la voluntad del presidente y el Poder Ejecutivo sigue reclamando por los medios la renuncia de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, creada por una ley que regula su duración, y de la Procuradora General de la Nación, que tiene protección constitucional. El más craso decisionismo schmittiano se propone en reemplazo de la cuidadosa arquitectura de pesos y contrapesos de la cultura sajona importada en la Constitución histórica y aún vigente en sus sucesivas reescrituras. El Führerprinzip debe prevalecer sobre cualquier otra consideración. Ya se entienden mejor el desalojo violento y las sevicias policiales a los miembros de un centro cultural en Vicente López, el despliegue de carros hidrantes frente a quienes reclamaban en la Plaza de Mayo por la vigencia de la ley audiovisual y la remisión a Jujuy de un contingente de gendarmes, que culminó con el vuelco y la muerte de cuatro decenas de ellos.