Hoy, al cumplirse su primer mes de gobierno, Mauricio Macri llevará firmados cinco decretos de necesidad y urgencia. En verdad, la facultad del Presidente de dictar leyes es algo prohibido por la Constitución Nacional: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”, dice la Carta Magna en su artículo 99, inciso 3, párrafo segundo. Sin embargo, Macri viene usando una pequeña ventana prevista en los párrafos siguientes con el objetivo de superar la enorme debilidad parlamentaria que tiene la alianza Cambiemos. Para atravesar ese obstáculo, decidió amoldar a su manera la interpretación de la Constitución, la ley que reglamenta los DNU (la 26.122) y desoír la jurisprudencia de la Corte Suprema. ¿Cómo es gobernar por decreto? ¿Cuál es el camino que comenzó a recorrer el macrismo para escabullirse del Congreso, al menos hasta el comienzo de las sesiones ordinarias el 1º de marzo?

Organizada como República, basada en la división de poderes y su control recíproco, Argentina tiene normas de distinta jerarquía que regulan las facultades del Poder Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial. Al especificar las atribuciones del Presidente, la Constitución detalla en sus artículos 99 y 100 los escenarios en los que el jefe del PEN puede recurrir a facultades legislativas: “Sólo cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o del régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia”, dice en el inciso 3 del artículo 99. Es decir, tiene que cumplir expresamente la condición de excepcionalidad que haga “imposible” convocar al Congreso y aún en esas circunstancias, hay cuestiones que no puede modificar.

La Constitución también establece que un DNU debe someterse al control parlamentario. El jefe de Gabinete debe, en un plazo no mayor a 10 días, enviarlo a una comisión bicameral permanente, “cuya composición debe respetar la proporción de cada Cámara”. A su vez, la bicameral tiene 10 días para elevar su dictamen al plenario de cada Cámara “para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras”.

Como ocurre en otros casos, la Constitución delegó los detalles de la regulación en una ley especial. Para garantizar un grado de consenso amplio, exigió que esa norma regulatoria sea aprobada por una mayoría calificada. En esta caso, “la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara”.

La ley

En 2006, impulsada por la entonces senadora Cristina Fernández, se aprobó la ley 26.122 donde se reglamentó la intervención del Congreso respecto de tres tipos de decretos presidenciales: los de necesidad y urgencia, los de delegación legislativa y los de promulgación parcial de leyes. La comisión bicameral permanente de la que habla la Constitución está compuesta por ocho diputados y ocho senadores, “respetando la proporción de las representaciones políticas”. Sus miembros pueden ser reelectos y se renuevan con cada renovación legislativa, es decir, cada dos años. Anualmente se elegirán sus autoridades y le corresponderá alternativamente un período a cada Cámara. Dadas sus características y su excepcionalidad, la bicameral es la única comisión del Congreso que continúa en funcionamiento aun cuando éste se encuentre en receso, como ocurre actualmente. Para sesionar necesita la presencia de la mitad más uno de sus miembros. Es decir, nueve. Actualmente el FpV cuenta con ocho integrantes (cinco senadores y tres diputados), mientras que el oficialismo tiene seis y el PJ disidente dos. Si bien el último 21 de diciembre se constituyó la comisión tras la renovación legislativa, no se logró acuerdo sobre la elección de autoridades, por lo que su funcionamiento quedó limitado. El dato del presidente resulta clave ya que para emitir dictamen de mayoría, en caso de empate, el voto del presidente vale doble.

La comisión debe expedirse sobre la validez o no de un DNU y elevar el dictamen a cada Cámara. No puede rechazarlo o aprobarlo de manera parcial. Si el DNU no es remitido al Congreso en 10 días, la bicameral puede tratarlo de oficio. Si bien la ley dice que una vez emitido el dictamen en la comisión, las cámaras lo tratarán “de inmediato”, el hecho de que no se determinen plazos concretos habilita al Senado y a Diputados a tomarse con bastante laxitud el tiempo para hacerlo.

Para que un DNU sea descartado, ambas cámaras del Congreso deben rechazarlo. No alcanzara, por ejemplo, con el voto negativo del Senado, donde actualmente el FpV tiene una amplia mayoría. Ese punto de la ley fue motivo de las mayores críticas hacia el kirchnerismo por parte tanto de la UCR como del PRO, que ahora podrían verse beneficiados.

La posición de la Corte

Si bien el control de los DNU es una facultad del Congreso, el Poder Judicial también puede revisar su constitucionalidad. En 2010, la Corte Suprema, con su integración completa de siete miembros, declaró inconstitucional un DNU de 2002 y sentó jurisprudencia sobre la interpretación que debe hacerse del texto constitucional: “Cabe descartar de plano, como inequívoca premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo, que por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. El texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”.

Al citar otro fallo, la Corte recordó que ya expresó las circunstancias deben darse para que el presidente pueda ejercer legítimamente sus facultades legislativas: “1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación requiere una solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes”.

Si bien el Congreso estará en receso hasta el 1º de marzo, el presidente tiene la facultad para convocar a sesiones extraordinarias, tal como se ha hecho en años anteriores. Según un análisis del sitio Chequeado, desde el 83 a la fecha, sólo Eduardo Duhalde, en plena crisis política económica y social de 2001, se animó a recurrir a este recurso con mayor frecuencia (en promedio) que el líder del PRO.