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El reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia que rechaza el hábeas corpus colectivo a favor de los menores de 16 años presos, sin condena y sin debido proceso, en la cárcel de menores denominada Instituto San Martín, de la ciudad de Buenos Aires, constituye el mayor retroceso en materia de derechos humanos de la infancia en nuestros 25 años de democracia.

Con el contradictorio argumento relativo a los peligros que real o supuestamente corren y real o supuestamente generan dichos “menores”, la Corte ha revocado el fallo de Casación que ordenaba su libertad y ha decretado la constitucionalidad del decreto de la dictadura 22.278 de 1980, que establece el régimen penal de la minoridad. De un plumazo, este fallo de la Corte ha retrotraído la discusión al período más negro de nuestra historia. Dicho de otra forma, al convalidar el mencionado decreto la Corte ha devuelto a la vida el cadáver, hoy insepulto, de la tristemente célebre Ley de Patronato 10.903 de 1919.

Resulta imposible ignorar que el art. 1 del decreto 22.278 no constituye otra cosa que un acabado resumen de la Ley de Patronato. De un plumazo, la Corte, al otorgar legitimidad a privaciones de libertad preventivas y protectivas, tal como nos lo ha explicado hasta el cansancio en estos días la doctora Carmen Argibay, ha tomado brutalmente partido en el ya áspero debate en torno de la baja de edad de la imputabilidad. Sin ningún límite etario inferior para impedir la privación de libertad sin debido proceso, la Corte ha fijado de hecho y de derecho dicha imputabilidad a partir del momento mismo del nacimiento. Triste final de un “progresismo” jurídico que se rasga las vestiduras frente a la paja de un hipotético derecho penal juvenil, sin reparar en la viga de la “crueldad bondadosa” de las condiciones materiales actuales de las cárceles de menores. Podría aducirse, tal vez, que se trata sólo del mientras tanto, ya que el fallo de la Corte, al igual que lo hacía el hoy revocado fallo de la Casación, exhorta al Poder Legislativo a sancionar un régimen de responsabilidad penal juvenil. Sin embargo, también en este punto el retroceso resulta evidente. A diferencia del fallo de Casación, que declaraba la inconstitucionalidad del decreto y fijaba un año de plazo al Poder Legislativo, el fallo de la Corte convalida su constitucionalidad sin fijar plazo alguno. Curiosa forma de ejercer presión sobre otro poder del Estado.

Lejos, muy lejos, estamos de haber ganado la batalla cultural que nos permita diferenciar a niños y adolescentes, simples víctimas de la violencia y la exclusión, de aquellos que sin necesariamente dejar de sufrir dichos males, se han constituido en sujetos activos de la violencia. No en vano hace muy pocos días el profesor Zaffaroni afirmaba textualmente en una entrevista concedida al Centro de Información Judicial que “todo sistema tutelar es hipócrita. Lo que hace todo sistema tutelar es encubrir el autoritarismo. Lo ha ejercido con total arbitrariedad. Lo ha ejercido sobre la adolescencia y la niñez pobre. Con banderas humanitarias... vamos a tratar al niño en situación de riesgo –pobre– de forma tutelar, vamos a ‘tutelar’ al niño en ‘situación de riesgo’ y no tenemos por qué diferenciar al niño infractor, porque después de todo es un niño en situación de riesgo y lo tenemos que tratar igual... Resultado de eso... se terminó tratando al niño en situación de riesgo como niño infractor con lo cual se criminalizó toda la pobreza con el pretexto de la tutela”. Sabias palabras dichas con conocimiento de causa, sólo horas después de convalidar, sin disidencias ni ambigüedades, el mencionado decreto de la dictadura, causa eficiente de estos males tan vehemente y rigurosamente descritos.

* Presidente Fundación Sur Argentina.
Diputado nacional SI (Solidaridad e igualdad).