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El reciente fallo de la Corte sobre las facultades judiciales para dictar medidas privativas de la libertad a inimputables reabre el debate sobre la “baja de la edad de imputabilidad”. Tanto desde sectores progresistas como desde perspectivas bien distantes se impugna la Ley 22.278 y se suele coincidir en proponer una reforma legal que otorgue garantías a los procesos y que inicie la persecución penal desde los 14 años. Es llamativo que quienes denuncian la “impunidad de los menores” y los que afirman que se los castiga demasiado concluyan en propuestas similares. Hay explicaciones para la paradoja: soslayo por lo que efectivamente sucede en relación con los adolescentes que cometen delitos, preferencias en no considerar cuánto de responsabilidad hay de los adultos –funcionarios, dirigentes, medios, padres– cuando un chico de 14 o 15 comete, por ejemplo, un robo.

La idea de un crecimiento exponencial del “delito juvenil” y del supuesto impacto en la “inseguridad” no tiene bases verificables. Alcanza con visitar la página web de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires o del Ministerio Público Fiscal: en el período 2004/2007 las causas contra adolescentes se mantienen relativamente estables. No tenemos una idea liviana del problema, solo afirmamos que reformar la ley penal juvenil no será decisivo si se persigue mejorar los estándares de seguridad.

Tampoco es cierto que, desde una perspectiva de los derechos humanos, la situación no haga más que empeorar. La lectura de una mala ley –la Ley 22.278– no enseña sobre los estándares reales de respeto de derechos. La ley de fondo no es el “sistema” sino parte del mismo, que se integra con las normas procesales, la organización judicial, de fiscalías y defensorías y los programas para el cumplimiento de las medidas judiciales. Hay lugares en que el juez echa mano de la ley para encerrar “chicos de la calle” y otros en que sólo en situaciones de delitos graves se priva de libertad, con las garantías de ley. La diferencia no la hace sólo la ley penal de fondo. La evolución del sistema, confrontado con la Convención sobre los Derechos del Niño, muestra un proceso de avances –desigual según las jurisdicciones– en los últimos años. Las aristas más discrecionales de la Ley 22.278 son limitadas por una mejor jurisprudencia (hace no menos de 3 años que no se dictan penas perpetuas, se redujo notoriamente el empleo del encierro, etc); hay mejoras en las normas que determinan garantías y emanan de legislaturas locales; hay avances en las condiciones de privación de libertad (en Córdoba y Buenos Aires se dejó de alojar chicos en comisarías desde los años 2003 y 2004, en los establecimientos nacionales se redujo la cantidad de adolescentes alojados al 50 por ciento en sólo 3 años); asimismo se viene constituyendo una inédita institucionalidad gubernamental.

No existen argumentos racionales que indiquen que para salir de la “tutela” de la Ley 22.278 haya que “bajar la edad de imputabilidad”. Un especialista chileno, el doctor Julio Cortés Morales, pone el dedo en la llaga: “Hoy en día el Estado es capaz de otorgar más garantías a la vez que incrementa los niveles de punición, resolviendo con eso dos exigencias contradictorias, o a lo menos difíciles de conciliar”.

El fallo de la Corte es sabio y opta por una reforma gradual, que estimule los cambios y no que los aborte. Lo que estaba en juego era la facultad judicial de adoptar una medida de privación de libertad de un adolescente de 14 o 15 años. ¿Cuál habría sido la consecuencia si la Corte prohibía detener, aun por un breve lapso, a un adolescente de esa edad acusado de homicidio o violación? En ese escenario se habría facilitado una reforma de la ley que “baje la edad”. No existe una cosa sin la otra: la inconstitucionalidad no funciona sin la “baja de la edad de imputabilidad”. La Corte advierte que la Ley 22.278 puede emplearse para coartar libertades sin fundamentos, ni derecho de defensa y da indicaciones precisas: “En coincidencia –señala– con los estándares internacionales les corresponde a los jueces, en cada caso, velar por el respeto de los derechos de los que son titulares cada niña, niño o adolescente, que implica escucharlos con todas las garantías a fin de hacer efectivos sus derechos”. Concluye afirmando que “es función también de los magistrados competentes adoptar dichas medidas, agotando todas las variables que permitan orientarse, prioritariamente, hacia servicios sustitutivos de la internación”. La Corte –que insta al Congreso a reformar la ley– exige que no se la aplique sin respetar el conjunto de garantías previstas en la Constitución.

Hay una clara señal que permite pensar en algo diferente de “bajar la edad” para que haya garantías. La Corte dice que “en relación con los niños que cometen un delito cuando todavía no han cumplido la edad mínima, el Comité de los Derechos del Niño ha reconocido que si bien no pueden ser formalmente acusados ni considerárselos responsables en un procedimiento penal, si es necesario, procederá adoptar medidas especiales de protección en el interés superior de esos niños”. Esta definición, la convocatoria a modificar la ley para garantizar el debido proceso y el más absoluto silencio del fallo sobre la idea de “bajar la edad”, esboza una nueva perspectiva. ¿Qué obstáculo constitucional impediría que la nueva ley establezca, por debajo de los 16 años –a partir de los cuales puede comenzar el reproche penal– que ante delito de gravedad atribuido a un inimputable, un juez pueda dictar mediante resolución fundada, recurrible, con pleno ejercicio de la defensa, una medida coercitiva, limitada en el tiempo, para proteger al adolescente de la reacción social, a la vez que se trabaja sobre los factores que lo expusieron a esa incriminación? La Corte no sólo no negó la doctrina de los derechos humanos sino que convoca a construir una legislación superadora de la vieja Ley 22.278 y hace posible eludir el sofisma de que sin “bajar la edad de imputabilidad” no hay garantías procesales para los chicos.

* Subsecretario de Derechos para la Niñez
(Ministerio de Desarrollo Social de la Nación).