Horacio Rosatti, uno de los dos juristas designados por decreto para ocupar un lugar en la Corte Suprema, se opuso en su Tratado de Derecho Constitucional, al método de designación de jueces “en comisión” que el Gobierno aplicó la semana pasada con él mismo y que él decidió aceptar. Entre las páginas 431 y 432 de la obra, publicada no hace tanto (en 2011), se lee que ese mecanismo de nombramiento que proviene de la Constitución de 1853 “se mantiene como inciso 19 del artículo 99” y “tiene sus complicaciones”. ¿Cuáles son? Según explica Rosatti, genera problemas de “seguridad jurídica” por la “provisoriedad” de la función, deja la duda de si el Poder Ejecutivo mientras dura el interinato puede nombrar a otra persona para el mismo cargo, y especifica que pasa por alto los mecanismos de selección establecidos en el texto constitucional.

La discusión por las vacantes en la Corte Suprema empezó poco antes de que se jubilara Raúl Zaffaroni hace casi un año. Las fuerzas de oposición, entre ellos la UCR y PRO, se negaban a debatir cualquier nombre que fuera propuesto por Cristina Kirchner, y hasta firmaron un documento con esa postura. En la continuidad de esa lógica llevada al extremo, el gobierno de Mauricio Macri salteó por ahora la negociación y el consenso y, cuando se produjo la vacante que dejó a los 97 años Carlos Fayt, hizo directo dos nombramientos “en comisión” a través del decreto 83/2015, sin pasar por el Senado. La justificación es que como la Corte se queda con sólo tres jueces casi no puede funcionar, ya que si no están todos de acuerdo se traban las decisiones.

Dice el decreto en cuestión que la Constitución prevé en el artículo 99, inciso 19, “un mecanismo concreto para remediar situaciones como la presente, facultando al Presidente de la Nación a ‘llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima legislatura’”. Con el Congreso en “receso” y sin planes de llamar a sesiones extraordinarias, Macri nombró a Rosatti y Carlos Rosenkrantz. Fueron consentidos por Ricardo Lorenzetti, quien en 2004 había sido postulado al alto tribunal cuando Rosatti era ministro de Justicia del gobierno de Néstor Kirchner, del que se fue peleado tras no aceptar una candidatura a diputado por su provincia, Santa Fe, la misma del presidente supremo.

Como experto en derecho constitucional, Rosatti escribió su tratado en dos tomos con el sello de la editorial Rubinzal-Culzoni, una de las favoritas de Lorenzetti, la que le publicó la edición comentada del nuevo Código Civil y Comercial que cuesta cerca de 20 mil pesos. El Tomo II de Tratado de Derecho Constitucional de Rosatti tiene un tramo que se dedica específicamente a contar, con el título “Vacantes”, que el nombramiento de jueces en comisión viene de la primera Constitución de 1853, cuando el receso del Senado era larguísimo: se extendía entre el 1º de octubre y el 30 de abril. Ese tipo de designaciones estaban previstas para “la hipótesis” de que se produjese una vacante judicial en ese período. Eran temporarias y vencían “al fin de la próxima legislatura”. En ese punto es que el jurista nombrado en la Corte advierte que traída a la actualidad, mantenida en el inciso 19 del artículo 99, esa disposición “tiene sus complicaciones”, que detalla así:

1) “Genera una situación de provisoriedad que no se compatibiliza con la seguridad jurídica.”

2) “Genera la duda de si, mientras dura el interinato (‘antes del fin de la próxima legislatura’) puede el Poder Ejecutivo proponer otro candidato para el mismo cargo.”

3) “Se torna, luego de la reforma constitucional de 1994, temporalmente acotada (pues ahora el receso parlamentario de sesiones ordinarias se extiende desde el 1º de diciembre hasta el 28 o 29 de febrero del año siguiente) y virtualmente incompatible con la cláusula que establece la intervención previa del Consejo de la Magistratura.”

Rosatti se refería así al régimen de concurso y aprobación de una terna en el Consejo de la Magistratura por la que deben pasar los candidatos a ocupar cargos de jueces de primera instancia y de cámara, para luego ir al Poder Ejecutivo y recién de ahí al Senado. Es el procedimiento que se estableció tras la reforma de 1994, para que evitar los nombramientos a dedo del poder político. A los jueces de la Corte los postula el Poder Ejecutivo y deben recibir acuerdo del Senado con una mayoría calificada de votos. El decreto 222 de Kirchner estableció un exhaustivo mecanismo de escrutinio público, con impugnaciones y audiencia pública en el Senado. Rosatti se refiere a posibles nombramientos de jueces inferiores en comisión sin aludir a los jueces de la Corte, algo que recordaron en su entorno al ser consultados para esta nota.

Cuando el Gobierno le ofreció el cargo, Rosatti les dijo a sus colaboradores que le parecía que estaba dentro de la legalidad, según le relataron a Página/12. Lo mismo, todo indica, le pareció a su colega Rosenkrantz. Rosatti es multifacético: magister en Impacto y Gestión Ambiental de la Universidad Católica de Santa Fe, fue fiscal municipal, secretario general de la Gobernación santafesina, convencional constituyente, intendente, procurador del Tesoro de la Nación en 2003 y luego ministro de Justicia. Preside la Asociación de Derecho Constitucional y tiene una faceta literaria que lo llevó a escribir la historia de Boca Juniors (Cien años de Multitud) para alegría macrista. Rosenkrantz es rector de la Universidad de San Andrés. Su estudio representó al Grupo Clarín en la audiencia pública por la ley de medios convocada por la Corte Suprema, y tiene otros grandes clientes, que van desde YPF, Cablevisión, Musimundo, La Nación e IRSA hasta Claro y Panamerican Energy, entro otras.

Lorenzetti dijo que los jueces en comisión eran “bienvenidos” y que les tomará juramento, aunque dejó trascender que no había sido consultado sobre la metodología de nombramiento. Al día siguiente se reunió con Macri y anunciaron la postergación de la jura para febrero. Anteayer el juez federal de Dolores, Alejo Ramos Padilla, hizo lugar a una medida cautelar y le ordenó la Corte que se abstenga de tomarles juramento.

La Corte Suprema, igual que Rosatti, se enfrenta con sus propias palabras, según la resolución de Ramos Padilla, que muestra que la Corte este año anuló la lista de conjueces para sus vacantes creada por el Poder Ejecutivo porque no había sido convalidada con los dos tercios de los votos del Senado. “El acuerdo del Senado constituye un excelente freno sobre el posible favoritismo presidencial”, decía el fallo supremo, concepto que aplicó también al decidir que las subrogancias también requieren acuerdo en la Cámara alta. Sobre el decreto de Macri, Ramos Padilla desmiente que la Corte no pueda funcionar porque existen procedimientos para cubrir vacantes y dice que la palabra “empleos” del inciso 19 no puede abarcar a los jueces, ya que considerarlos empleados del Ejecutivo pone en crisis la división de poderes. En efecto, la famosa independencia es lo que está en tela de juicio con los nombramientos por decreto, una iniciativa que no parecer resistir ni el archivo de Rosatti ni la jurisprudencia suprema.