El fallo de la Corte Suprema de Justicia que declaró la constitucionalidad de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (SCA) tuvo gran repercusión, pero paradójicamente es poco lo que se ha dicho hasta ahora sobre el fallo en sí mismo. Obviamente, se destacó lo resuelto por el máximo tribunal sobre los cuatro artículos en disputa, pero rápidamente el debate se focalizó en la política de medios del Gobierno, en la aplicación que se ha venido realizado de la ley, en las supuestas presiones que habrían recibido los magistrados y, fundamentalmente, en lo que puede pasar a partir de ahora. Son temas muy relevantes, pero la decisión de abocarse a ellos lo más rápido posible no es ingenua y relega a un segundo plano una resolución histórica. La Corte no sólo demolió los principales argumentos que el Grupo Clarín repitió durante cuatro años, sino que además reivindicó, con una fundamentación notable, el papel regulador que debe cumplir el Estado como garante de la libertad de expresión, algo que pasó relativamente inadvertido y que sin duda sentará jurisprudencia.

El tribunal cita, y hace propia, la distinción que formula la Corte Interamericana de Derechos Humanos entre la dimensión individual y la dimensión colectiva de la libertad de expresión. En su faz individual, el derecho a la libertad de expresión es el que tiene cada individuo a difundir su pensamiento a través de cualquier medio que considere apropiado para llegar a la mayor cantidad de personas. Los receptores de ese mensaje tienen, a su vez, el derecho de recibirlo, lo que constituye la dimensión social de la libertad de expresión. En el primer caso, la Corte sostiene que la actividad regulatoria estatal debe ser mínima y solamente se justifica cuando dicha libertad afecta los derechos de terceros. Sin embargo, los magistrados remarcaron que “la faz colectiva exige una protección activa por parte del Estado”.

Para justificarlo, citan un fragmento de la Declaración de Principios de la Libertad de Expresión, aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en octubre de 2000, donde se destaca que en la sociedad actual los medios de comunicación tienen un innegable poder en la formación cultural, política y religiosa de todos los habitantes. Por lo tanto, si esos medios son controlados por un reducido número de individuos, o por uno solo, la carencia de pluralidad se convierte en un serio obstáculo para el funcionamiento de la democracia.

El Grupo Clarín, y varios constitucionalistas y expertos, han sostenido que lo que debe hacer el Estado para garantizar la libertad de expresión es dejar librado al mercado el funcionamiento de los medios de comunicación e intervenir a través de leyes que defiendan la competencia cuando se produzcan distorsiones, como pueden ser los abusos de posición dominante. Este sistema supone la intervención a posteriori de la autoridad pública para castigar prácticas anticompetitivas que afecten la faz colectiva de la libertad de expresión. La Corte Suprema sostiene en su fallo que ésa es una alternativa, pero que el Estado también tiene la opción de querer asegurar un mayor pluralismo “a través de la sanción de normas que a priori organicen y distribuyan de manera equitativa el acceso de los ciudadanos a los medios masivos de comunicación”.

Además, los magistrados destacan que si el Estado elige la segunda opción, la política regulatoria puede establecer cantidad de licencias por operador, porcentuales máximos de mercado a nivel nacional y local y “todas aquellas limitaciones y combinaciones que considere adecuadas para incentivar el pluralismo en el debate público”. “Este tipo de política regulatoria del Estado puede recaer sobre licencias de cualquier naturaleza, ya sea que éstas utilicen el espectro radioeléctrico o no. Ello es así, pues el fundamento de la regulación no reside en la naturaleza limitada del espectro como bien público, sino, fundamentalmente, en garantizar la pluralidad y diversidad de voces que el sistema democrático exige”, agrega el fallo, refutando de manera categórica los argumentos de quienes sostienen que no debe existir un límite de licencias para los operadores de televisión por cable porque ese servicio no utiliza espectro.

El Grupo Clarín también cuestionó la ley de SCA con el argumento de que afecta su libertad de expresión de manera indirecta a través de la violación de su derecho de propiedad y de libertad de comercio. Incluso mencionó el caso de Editorial Río Negro c/ Neuquén donde la propia Corte presumió la inconstitucionalidad de una serie de medidas que había tomado el gobierno provincial para afectar a ese medio. Sin embargo, los magistrados aseguraron que ese criterio no resulta aplicable en este caso porque no se observan medidas discriminatorias tomadas por el Estado contra un actor particular: “La ley 26.522 no establece reglas dirigidas a afectar a un sujeto o alguna clase de sujetos y no a otros. Por el contrario, promueve la libertad de expresión en su faz colectiva estableciendo límites iguales a todos los titulares de licencias”.

El fallo es contundente porque no sólo deja en claro que la ley de SCA no afecta la libertad de expresión, sino porque la reivindica como un instrumento válido para garantizarla, sentando un precedente histórico que será difícil desconocer.