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Por la ley de medios, los jueces supremos deberán verse las caras casi hasta el último minuto hábil de 2012. Para el jueves próximo tienen previsto un plenario, donde tratarán de consensuar la respuesta a los dos planteos que formuló el Gobierno con la expectativa de poder exigir la norma al Grupo Clarín sin barreras judiciales. Uno es un per saltum que presentó contra la sentencia de fondo del juez Horacio Alfonso a pesar de que, paradójicamente, le era favorable. Lo que sucede es que la apelación de la empresa la tornó inaplicable. De ahí que el objetivo de la Casa Rosada sea que el alto tribunal defina de una vez la discusión constitucional, en lugar de esperar a que lo haga la Cámara en lo Civil y Comercial, con la que reina un enfrentamiento. El otro asunto es la discusión por la vigencia de la extensión de la medida cautelar que esa Cámara le concedió al multimedios para eximirlo de la obligación de desprenderse de licencias. A esta altura, parece poco razonable (una palabra que les gusta a los jueces) que habiendo un fallo que confirma la constitucionalidad de la ley cuestionada, no se lo pueda llevar a la práctica, y que esa complicación la alimenten los propios tribunales.

Cualquiera de las dos presentaciones del Gobierno ante la Corte podría bastar para que la Afsca reanude el proceso de transferencia de oficio. También podría suceder lo contrario. Antes de analizar los detalles de cada presentación, los jueces supremos tienen que decir si son “admisibles”. Si dicen que no con el argumento de que el per saltum está mal formulado o que no hay gravedad institucional, ese rechazo sepulta toda otra discusión; si encuentran algún defecto en el recurso extraordinario sobre la cautelar, tampoco avanzarán en determinar si rige la medida a favor de Clarín. En despachos oficiales las apuestas vaticinan que el máximo tribunal, al menos uno de los dos planteos admitiría.

Quién dijo qué

Más allá de su contundencia, la sentencia de fondo dictada el 14D por el juez Horacio Alfonso, enmarañó el panorama. Decía que la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual no vulnera la libertad de expresión ni afecta derechos patrimoniales, y que los tres años transcurridos a fuerza de cautelares favorables a Clarín sobran para que la empresa hubiera elaborado un plan de adecuación a los nuevos límites de concentración. Alfonso, a la vez, levantaba la prolongación de la medida cautelar que la Sa-la I de la Cámara en lo Civil y Comercial había concedido a pedido del holding para que siguiera protegido más allá del 7D, la fecha de caducidad que había fijado la propia Corte en su fallo del 22 de mayo último.

El problema fue que cuando Clarín apeló para que el fallo sea revisado por la Cámara, el propio juez le concedió esa apelación con una fórmula poco explícita, pero que fue mayoritariamente interpretada como portadora de un “efecto suspensivo”: dejaba en suspenso la sentencia del propio Alfonso. La apelación, dijo el magistrado en la jerga tribunalicia, era concedida “en la forma de estilo”. Ni en el Gobierno ni en la comunidad judicial hubo una interpretación uniforme acerca de sus implicancias ni de cómo quedaba el tablero de este ajedrez. Clarín daba por hecho que se había reimplantado la medida cautelar. Otros dudaban.

La Afsca decidió poner en el freezer, al menos unos días, el proceso de transferencia de las licencias de Clarín. Como apuesta para terminar la batalla judicial lo antes posible, el Ejecutivo presentó el per saltum en la Corte, donde el tema desembocará igual tarde o temprano. Poco antes la Cámara, como quien da señales de que la discusión por la continuidad de la cautelar no está agotada, aceptó el recurso extraordinario del Estado para que la Corte Suprema opine sobre la vigencia de esa medida. Esto explica que los jueces supremos hoy tengan dos asuntos que resolver en sus escritorios, aunque en el fondo el dilema es uno solo.

Salto en alto

Por lógica, es rara la presentación de un recurso contra una sentencia favorable. Incluso tal como está definido el recurso por salto de instancia (per saltum), podría pensarse que está hecho para que lo presente el que perdió. Sin embargo, es la opción que se le planteó al Gobierno para intentar “hacer uso” de la sentencia de Alfonso, que frente a la apelación de Clarín se le volvió un boomerang. La resolución fue enfática al decir que la ley de medios no viola la Constitución cuando fija un plazo de un año para ceder licencias, ni los límites de concentración a los que cada empresa debe adecuarse. Parece algo injusto, que quien obtiene una sentencia en su beneficio no sepa ni cuánto tiempo deberá esperar para que se transforme en hechos.

¿Qué puede pasar ahora en la Corte? Lo primero que tienen que decidir los supremos es si el per saltum está bien planteado. El texto se aferra a los únicos aspectos que para la Rosada eran adversos de la sentencia de fondo: que el juez aceptó la legitimación activa de Clarín para promover la causa, pese a que el fiscal había dicho que Clarín no tenía una situación jurídica consolidada ya que aun antes de la nueva ley violaba el régimen de licencias de la ley anterior, la de radiodifusión; el otro punto cuestionaba que Alfonso le impuso al Estado el pago de costas pese a que falló a su favor.

Pero tal vez el punto clave de la argumentación sea otro: el de la gravedad institucional, que según la presentación judicial, se debe a que una ley de hace tres años no consigue “plena operatividad” por la falta de una “sentencia definitiva” derivada de maniobras judiciales constantes. De ahí la necesidad que se defina la validez constitucional de los artículos que Clarín cuestiona.

Así las cosas, la Corte puede rechazar de plano el per saltum, si no le encuentra fundamentos. En ese caso, habrá que esperar que la Cámara en lo Civil y Comercial sea la que analice primero la constitucionalidad de la LSCA, para lo cual podría tomarse meses si quiere, y dejar su aplicación una vez más en un limbo provechoso para el Grupo Clarín. Ese tribunal está integrado por María Susana Najurieta, Francisco de las Carreras y Ricardo Guarinoni. Los dos primeros dictaron tres cautelares a favor de Clarín en este expediente. De las Carreras está denunciado por el famoso viaje a Miami en mayo último a una conferencia sobre libertad de expresión, con Cablevisión entre sus auspiciantes. Según el Gobierno, el multimedios pagó la invitación. Guarinoni viajó a la misma cumbre, pero no intervenía en ese momento en el caso.

La Corte también puede, el jueves próximo, decir que admite el per saltum, pero patear la discusión de fondo para febrero, por ejemplo. O no, puede resolver todo de un tirón, aunque no suena muy probable ni forma parte de las expectativas más inmediatas del Gobierno. En cuanto al debate judicial de fondo, el alto tribunal ya había dicho aquello de que no se advierte violación a la libertad de expresión, sólo un reclamo patrimonial, que bien podría ser resuelto más adelante, cuando se vean sus reales dimensiones tras la aplicación de la ley.

La Corte podría, por otro lado, rechazar in limine o por improcedencia el recurso extraordinario que el Ejecutivo presentó tras la decisión de la Cámara en lo Civil y Comercial de prolongar la medida cautelar, y dejar todo como está. Otra variable es que diga que es abstracto porque, dado que la Cámara dijo que la cautelar duraba hasta que hubiera sentencia definitiva, y ya está la de Alfonso, la medida cayó. Sería un atajo escurridizo para la Corte, en momentos en que lo que falta es despejar la cancha con certezas. Además, la Cámara introdujo de la nada un elemento que Clarín intenta reivindicar: la afirmación de que no empezó a correr el año de plazo para desinvertir.

Los especialistas explican que las cautelares tienen dos requisitos: la “verosimilitud del derecho” (el que demanda tiene que mostrar que es altamente probable que tenga razón) y la “urgencia” (porque hay un peligro en juego capaz de producir un daño irrecuperable). Por ejemplo, si alguien demanda a otro por la ejecución de un pagaré, puede pedirle al juez que dicte un embargo sólo si demuestra que la persona a la que denuncia se puede insolventar y que es factible que todo lo que dice sea cierto. Pero si al final el juez dicta una sentencia donde le dice que no tiene derecho a cobrar, es evidente que se cae el embargo. En la Justicia penal sería así: si se absuelve a un imputado que está detenido, la prisión preventiva cesa, al margen de los recursos contra esa sentencia.

Nadie explicó bien hasta ahora por qué la cautelar a favor de Clarín continúa o debería continuar existiendo una sentencia de Alfonso que le dio la razón al Estado. En el caso Clarín ni Alfonso ni la Corte hallaron un daño irreparable, y señalaron que los asuntos de naturaleza patrimonial o económica pueden recibir una reparación a futuro. Hasta ahora ningún juez dijo que la ley de medios es inconstitucional, por ende la ley es válida. Si llegara a decirlo la Cámara, entonces ahí el multimedios tendrá la posibilidad del reclamo indemnizatorio.

La Corte ha insistido con la inconveniencia de las cautelares perpetuas que reemplazan a una sentencia y en más de una ocasión son utilizadas por obstruir políticas de gobierno. Con la sentencia de Alfonso de por medio, las circunstancias variaron. Los jueces supremos tienen la posibilidad ahora de expandir aún más su razonamiento y poner fin a una pulseada que está contaminada con la lógica ilógica del reino del revés.