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La Corte Suprema tucumana puso límite a la peligrosísima estrategia de deslegitimación de la voluntad popular, planteada por la coalición derrotada y admitida en un fallo escandaloso por una sala de la Cámara en lo Contencioso y Administrativo que intentó embarrar el camino hacia las elecciones presidenciales del mes próximo. Al mismo tiempo, Cristina sigue siendo el eje de la campaña electoral, termina su segunda presidencia con el mayor índice de aprobación en la democracia argentina y esto define la complicada relación con su candidato a la sucesión. Luego de las PASO, donde Daniel Scioli no llegó al 40 por ciento, se contrapusieron dos líneas interpretativas: un postulante atractivo para los sectores independientes arrastraba un pesado lastre populista, o la poderosa irradiación presidencial no alcanzaba para potenciar a un candidato mediocre. Hoy Scioli parece más convencido que nunca de que el mix triunfador requiere ocho partes de continuidad por dos de cambio, y no a la inversa como le ordenan los medios y analistas opositores que procuran su derrota. El contexto regional sigue siendo complejo, con la depresión que paraliza a Michelle Bachelet y Dilma Rousseff y el desconcierto de sus respectivos partidos, con la virulenta ofensiva contra las suaves medidas redistribucionistas de Rafael Correa y las groseras acusaciones de narcos contra Evo Morales y su vicepresidente Alvaro García Linera por la revista brasileña Veja, que cumple el mismo rol que Clarín como distribuidor de información falsa provista por organismos de inteligencia de Estados Unidos. Pero asoman también excelentes noticias, como el reconocimiento del canciller estadounidense John Kerry de que en vez de aislar a Cuba su país se marginó a sí mismo de la región; la desescalada de tensión entre los presidentes Nicolás Maduro y Juan Manuel Santos, gestionada por la Unasur, y el principio del fin del terrible conflicto armado colombiano por una negociación de años en La Habana.

Los perdedores en los comicios tucumanos reclamaron la intervención de la Corte Suprema federal, pese a que su presidente Ricardo Lorenzetti se lo desaconsejó a su amigo y consejero Ernesto Sanz, el enterrador del radicalismo. Mientras, no está demás analizar los supuestos teóricos de la fugaz nulidad de aquella elección. “Un amplio sector de nuestra sociedad”, dicen los camaristas, vive en “situación de extrema vulnerabilidad y profunda pobreza”. Esta “población desprotegida” se relaciona con los punteros políticos en “un sistema de subsistencia alimentaria”. Esto da lugar a prácticas clientelares que conspiran “contra la expresión de libre voluntad que constituye un presupuesto indispensable del ejercicio del sufragio”. Con una cita del libro “Los derechos del hombre y sus garantías constitucionales”, con el que en 1945 Carlos S. Fayt recibió al peronismo, afirman que los pobres no están en condiciones de satisfacer sus necesidades en un modo que les asegure el ejercicio sin trabas de las facultades que les corresponden como individuos y como partícipes del gobierno político, lo cual “atenta contra ese ámbito de libertad, que es presupuesto necesario para el ejercicio del sufragio”. Surge clara la incongruencia entre esta descripción y la orden de repetir los comicios. Si se supone que alguien vota por el viaje en taxi hasta la escuela, el chori o la rifa de una heladera, ¿bastaría con ponerlo en ayunas y hacerlo ir a pie para que deviniera el ciudadano libre de elegir? El esperpento de la ley electoral tucumana, la impudicia exhibicionista con que se aplicó, la jactancia de Alperovich y la brutalidad con que su policía reprimió a quienes protestaban son vergonzosas y revelan las severas deficiencias del acontecer democrático local y la índole de sus instituciones. Pese a ello, una amplia mayoría de la sociedad prefirió a Manzur como su próximo gobernador, porque teme las consecuencias de una hipotética administración del rejuntado opositor. Que todas las opciones sean malas afecta la libertad de elección en un modo muy distinto al que pretende el fallo, y no pueden corregirlo ni dos iluminados ni una nueva elección.

La metáfora del referí

Roberto Gargarella en su Seminario de Teoría Constitucional y Filosofía Política deploró mi columna “El referí”, sobre el presidente de la Corte Suprema estadounidense, John G. Roberts, para quien “los jueces son como los árbitros, que no hacen las reglas sino que las aplican. Su rol es crucial, porque aseguran que todos se atengan al reglamento, pero limitado. Nadie fue nunca a un partido para ver al referí”. Agrega Gargarella: “Para Roberts (y esto es lo que dice HV sobre Roberts, no lo que dice Roberts), ‘la Corte (tiene) que buscar la forma de sostener la constitucionalidad de las leyes dictadas por el Congreso si había una forma legítima de hacerlo’, y HV considera que ello se aplica a la discusión argentina sobre el rol de los jueces (este punto es el corazón de su columna y su título, y lo que le da todo el sentido)”.

Al leer este señalamiento del respetado constitucionalista pensé que me habría equivocado, porque tomé la cita de Roberts de una nota del Washington Post. Pero la lectura completa del fallo sobre Acceso a la Atención Médica comprueba que no le atribuí al Chief Justice nada que él no hubiera escrito. Roberts afirma que “debe recurrirse a cualquier interpretación razonable con tal de salvar a una ley de la inconstitucionalidad”.” y que si una ley tiene dos interpretaciones posibles, los tribunales deben adoptar aquella que no viola la Constitución. Cita fallos de dos de sus antecesores: Story, quien hace 180 años escribió que un tribunal nunca debería interpretar que una ley viola, aun en forma involuntaria, la Constitución, salvo que sea inevitable; y Holmes, de 1927: “Entre dos posibles interpretaciones de una ley, nuestra obligación es adoptar aquella que deje a salvo su constitucionalidad”. En un giro similar al que en 1987 le permitió a Enrique Petracchi considerar la ley de obediencia debida como una amnistía y en consecuencia dentro de las facultades del Congreso, Roberts sentencia que la objetada ley de Obama debe interpretarse como un impuesto, cosa que el Congreso puede crear. Agrega que la Corte no evalúa si la política dispuesta en esa ley es buena; sólo si la Constitución confiere al Congreso el poder de sancionarlas. Para eso “debemos examinar los límites del poder del gobierno y nuestro propio limitado rol en la vigilancia de esos límites”. En octubre de 2013 al convalidar la ley audiovisual, también la Corte Suprema argentina dijo que no debía dirimir la conveniencia de esa ley sino su constitucionalidad y que frente a varias interpretaciones de una ley se debe optar por aquella que mejor concuerde con la Constitución, con el objeto de evitar su invalidez, que es la última ratio del orden jurídico.

Mi cita de Roberts fue fiel, pero más procedente es otra referencia de Gargarella a la obra de John Ely Democracy and Distrust, según la cual el referí debe “cuidar las reglas o procedimientos de juego”, pero no “inmiscuirse con la sustancia o resultado del partido, salvo que haya habido violaciones de las reglas de juego o procedimientos (por ejemplo, gol hecho con la mano, gol hecho en off side)”. Agrega Gargarella que “ésto es lo que luego retoma Roberts y, curiosamente, elogia HV pensando que dicha concepción respalda lo que, en verdad, ella viene a repudiar. Ely y Roberts nos ofrecen los mejores argumentos para respaldar, y no para atacar, la función del juez que examina con el escrutinio más estricto los procedimientos democráticos”. En su opinión no hay que defenestrar a los jueces que la asumieron, sino “pedirles posiciones más rigurosas y firmes en la materia, en este caso y futuros que lleguen, sobre eventuales fraudes electorales”.

Del paraíso a la tierra

No hay nada que objetar al planteo teórico de Gargarella. Pero es preciso descender del paraíso de las abstracciones para evaluar cómo ejercieron los terrenales camaristas tucumanos su poder contramayoritario en el control de los procedimientos electorales. Siguiendo con la metáfora de Ely y Roberts, ante una infracción violenta como la de Orion a Carlos Bueno en San Juan, son indiscutibles la tarjeta roja y la posterior suspensión del arquero por el tribunal de penas. Pero hubiera sido desmesurado darle por perdidos los puntos a Boca u obligarlo a jugar varias fechas sin público en su cancha, medida que en cambio sí se justificó cuando un barra puso forfait a varios jugadores del rival con gas pimienta. Es razonable que la Juve se fuera al descenso en 2006, cuando la justicia probó que compraba a los árbitros, pero no podría convalidarse la misma medida contra el Club Atlético Río de la Plata (Blatter dixit) porque sus barras entraron a la cancha para interrumpir el partido con Belgrano en Córdoba. Igual se fueron a la B, pero no por el feo truco del alambrado sino porque perdieron en el escrutinio definitivo, es decir, en la suma de partido y revancha de la Promoción 2011.

En su fallo de casación, uno de los cinco jueces de la Corte Suprema tucumana, Benjamín Moisá, se limitó a anular el fallo porque la Cámara no era competente y adhirió al dictamen del Ministerio Público Fiscal. Ninguno restó gravedad a las irregularidades enumeradas por los camaristas, pero consideró que la anulación dispuesta era una violación más grave a la voluntad popular, que había ignorado (sin explicar las razones) la ley que contempla otro procedimiento para tales casos y que era una medida desproporcionada a los hechos. El juez René Goane, que integra la Corte desde 1991, dijo que el clientelismo no suprime la autonomía de los electores, ya que “al ingresar solos al cuarto oscuro quedan fuera del alcance de toda injerencia extraña”. Dado que no hay pruebas y ni siquiera indicios de que se haya dado el voto en cadena, la presencia de terceros dentro del cuarto oscuro o cualquier otra forma eficaz de coacción para que voten en contra de su voluntad, la sentencia avanza en forma indebida “sobre la conciencia misma de las personas que participaron del comicio”. El artículo 19 de la Constitución “no autoriza a ninguna autoridad estatal a inmiscuirse en el ámbito interno de las personas, juzgando la conciencia de cada ciudadano”, bajo el riesgo de que “termine substituyéndose la voluntad de la persona por la del juzgador, lo que aquella realmente quiso por lo que este considera debería querer”. El fallo cuestionado, agrega Goane, tampoco menciona “ni una sola prueba” de que por falta de custodia adecuada se hubiese alterado el contenido de las urnas ni “que las falencias en materia de seguridad hayan dado lugar a una efectiva manipulación del resultado”. Sería una desproporción “adoptar una solución tan drástica como la nulidad de todo el comicio”, sobre la base de una apreciación “meramente conjetural”. Además el frente opositor prestó conformidad durante el escrutinio definitivo “respecto de casi la totalidad de las urnas, pues de las 3539 mesas computadas (no se incluyen las 62 anuladas) sólo se registraron 57 protestas de los apoderados o fiscales del Acuerdo del Bicententario. Lo que configura una conducta incongruente con la hipótesis de maquinación fraudulenta”. De haberse adulterado la documentación y cambiado los votos en las urnas esto “resultaba perfectamente demostrable mediante la simple confrontación con las actas que tenían en su poder los fiscales”. Es decir que el AdB “tuvo la posibilidad de ejercer con plenitud sus derechos durante el escrutinio definitivo, pese a lo cual no se arrimaron elementos que refuten o se opongan al resultado”. Esto “conduce a inferir que pese a la negligencia en la seguridad se mantuvo incólume el contenido de las urnas, pues no se ha acercado ni en sede administrativa ni en la instancia judicial discordancias en la documentación respectiva que demuestre lo contrario”.

El camarista en lo penal Carlos Miguel Ibáñez (sorteado para integrar la Corte debido a las excusaciones y recusaciones) agregó que el clientelismo “no implica que el elector no vote libremente en el cuarto oscuro, dado el carácter secreto del voto”. Como ejemplo de que el voto no es automático, Ibáñez menciona los resultados diferentes de las PASO y de las elecciones provinciales “realizadas sólo dos semanas después, entre los mismos protagonistas”. Por eso le parece claro que “el ciudadano vota libremente conforme a sus intereses”. Otro punto relevante de su opinión cuantifica las irregularidades, que ocurrieron en 62 de las 3601 mesas. “Las urnas que se anularon no constituyen una cantidad significativa, a tal punto que no tienen ninguna incidencia en el resultado final”. Lo mismo señala sobre la destrucción de 17 urnas en San Pablo, 6 en Los Ralos y dos en Sargento Moya, en total 25. Cuando los desmanes producidos durante el acto electoral son cuantitativamente mínimos, sus autores identificados y detenidos y la Junta Electoral provincial toma intervención, como en este caso, “no procede anular las elecciones. De lo contrario, bastaría con la realización de cualquier desmán, por insignificante que fuera, para dar pretexto a que se anulen las elecciones”. Puesto que “no hay nulidad por la nulidad misma”, sigue Ibáñez, “anular el acto electoral sin que las irregularidades sean trascendentes o esenciales o sustanciales, implica desconocer la voluntad del pueblo expresada a través del voto igualitario, libre y secreto”.

Sus colegas Daniel Oscar Posse (miembro titular de la Corte) y Raúl Horacio Bejas (camarista en lo Civil y Comercial), firmaron un voto conjunto en el que también destacan que la Cámara prescindió sin dar razones para ello de la norma aplicable, que es el artículo 117 del Código Electoral de la Nación, según el cual sólo “se considerará que no existió elección en un distrito cuando la mitad del total de sus mesas fueran anuladas por la Junta”. Estos dos jueces también refutan las afirmaciones de la Cámara respecto de las prácticas clientelares, los hechos de violencia, las tentativas de cambio de domicilio y la deficiente custodia de las urnas. Afirman que en la sentencia no hay prueba alguna de que se haya afectado “la conciencia y libertad de los electores” y que los actos de violencia ocurridos en pocos “lugares específicos y determinados no pueden extenderse generalizadamente a todo el resto del territorio provincial”. La Junta Electoral anuló esas mesas afectadas, en las que pueden realizarse elecciones complementarias. Las tentativas de cambio de domicilio “no llegaron a concretarse ni a alterar la transparencia del padrón”. Esos domicilios cuestionados fueron dejados sin efecto y denunciados a la justicia.

Las palabras y los hechos

“¿En qué cabeza puede entrar que quien pide que se vuelva a votar no confía en la voluntad popular, pero quien hace un fraude exaltado sí cree en la expresión del pueblo?”, se pregunta Gargarella. Lo exaltado son sus palabras, porque igual que los camaristas prefiere desconocer los hechos. Además prescinde del marco político en que esto ocurre. La oposición al gobierno nacional ya había clamado que le robaron las contiendas perdidas, con voto electrónico en Salta y con boleta única en Santa Fe. Como el Frente para la Victoria superó el 57 por ciento en las PASO tucumanas, las denuncias de fraude previas a la elección provincial del 23 de agosto (o las que se reiteraron antes de la del Chaco la semana pasada), no apuntaban a la misión imposible de obtener el gobierno provincial, sino a la más fácil de enturbiar el proceso electivo nacional, a un mes de la primera vuelta por la presidencia. La pretendida repetición de unos comicios provinciales no se basó en la ley vigente. Tampoco formó parte del debate constitucional sino de la política en su forma más viciosa. Luego del precedente de Fayt, su expresión precursora correspondió en este siglo a Elisa Carrió: derrotada por 46 a 23 por ciento en 2007, dijo que el gobierno de CFK nacía con una legitimidad segmentada, porque se le opondría el 70 por ciento de las clases medias de los centros urbanos. También adujo que los electores de Cristina no eran libres porque dependían de planes sociales. La presidente asumió en diciembre de ese año y en febrero comenzó a incubarse el alzamiento de las cámaras patronales agropecuarias que procuró su renuncia, tal como hoy ocurre con Dilma Rousseff en Brasil. Esta coincidencia en las miras de una oposición que a escala continental cree llegado el momento de barrer con la experiencia de los gobiernos populistasno implica igualar la confusión y blandura de Dilma, que está realizando el ajuste que propiciaba el vencido candidato neoliberal Aecio Neves, con la claridad conceptual y la firmeza política de la presidente argentina, que a 75 días de la conclusión de su mandato sigue dominando la agenda política, con medidas en defensa de los intereses populares, como la ley de hábitat o la que impone una mayoría especial para vender las acciones estatales en empresas privadas. Esto explica el mayor alineamiento de Scioli y, en consecuencia, su mejor perspectiva electoral, en primera o segunda vuelta.