Hace diecinueve años, recién concluido su doctorado en Chicago y su post doctorado en Oxford, Gargarella publicó “La justicia frente al gobierno”, un libro muy interesante por la combinación de enfoques sociológicos, filosóficos y jurídicos. Allí explica que el poder conferido en Estados Unidos a la justicia fue la respuesta del establishment al “poder e influencia de la ciudadanía sobre las legislaturas locales” que resistían el acoso judicial de los acreedores por las deudas que agobiaban al pueblo. Alexander Hamilton llegó a sostener que “la tiranía más opresiva” era la que emanaba “de una mayoría victoriosa” con lo cual el poder democrático de las legislaturas pasaba a ser un “instrumento de tiranía y opresión”. Las mayorías tenían una propensión a dejarse seducir por “demagogos y politiqueros”. Acota Gargarella que quienes las consideraban imprudentes y desmesuradas entendieron necesario brindar una protección especial “al núcleo de los más favorecidos de la sociedad”. James Madison escribió que por la manera de su nombramiento y la naturaleza y duración de su mandato los jueces en la nueva Constitución se encontrarían “demasiado lejos del pueblo para participar de sus simpatías”, de modo que sus fallos serían “completamente independientes de las decisiones a las que pudiese llegarse a través del debate público”. Ya en el siglo XX el comentarista constitucional Alexander Bickel cuestionó ese “carácter contramayoritario” del poder judicial y sostuvo que Hamilton y el cuarto presidente de la Corte Suprema, John Marshall, invocan al pueblo para justificar la revisión judicial cuando, en realidad, lo que hacen es justificar una frustración de esa voluntad. Los jueces “ejercen un control que no favorece a la mayoría prevaleciente, sino que va contra ella”. Concluye Gargarella: “A través de su inevitable tarea interpretativa, los jueces terminan, silenciosamente, tomando el lugar que debería ocupar la voluntad popular”. A veces, como en Tucumán, esa tarea no es silenciosa sino estridente.