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El decreto 83/15 por el que el presidente Maurizio Macrì designó en comisión a Horacio Rosatti y Carlos Rosenkrantz como ministros de la Corte Suprema de Justicia también puso en marcha la consulta a la sociedad dispuesta por el decreto 222 de 2003. Esto encierra no una sido dos contradicciones: el trámite del decreto 222 procura reunir antecedentes para que el Poder Ejecutivo los evalúe antes de elevar las candidaturas al Senado, no después; y su motivación explícita es autolimitar las facultades presidenciales, mientras el decreto 83 las extralimita. Así como el 222 fue la medida mejor evaluada de aquel gobierno por todos los sectores, el 83 concitó el mayor rechazo generalizado en el primer mes del actual.

Macrì decidió someter sus designaciones al régimen contemplado en el artículo 99, inciso 3 de la Constitución Nacional ante la fuerte reacción adversa al interior de la alianza gobernante, en primer lugar su principal socio, la UCR, pero también por la crisis que se abrió dentro de la propia Corte Suprema. Su presidente, Ricardo Lorenzetti, se declaró dispuesto a tomarles juramento en comisión por un año, en lo que contaba con el acompañamiento de Juan Carlos Maqueda, pero la vicepresidente Elena Highton hizo saber su oposición. Si bien no se llegó a una votación formal, el hecho de que sólo dos de los cinco miembros que por la ley vigente integran el tribunal aceptara la anomalía, implicaba un auténtico escándalo, cuando la designación de Rosatti y Rosenkrantz por decreto de necesidad y urgencia se fundamentó en las dificultades que el limitado número de tres jueces plantea para formar mayoría. Si con tres es difícil, ni qué decir con dos. Con el manejo personal en la relación con los medios que concentra a través de su encargada de imagen, María Bourdin, Lorenzetti consiguió presentar la cuestión al revés, como si él y Maqueda hubieran sido quienes frustraron el avance sobre la justicia.

El origen del decreto 222 fue un documento elaborado en el verano de 2002/2003 por un conjunto de organizaciones no gubernamentales (CELS, INECIP, ADC, FARN, Poder Ciudadano y Unión de Usuarios y Consumidores) titulado “Una Corte para la Democracia”. En medio de la crisis general del sistema político que se manifestó durante el gobierno de la primera Alianza, esas organizaciones propusieron que nadie pudiera llegar a la Corte Suprema sin sortear un minucioso proceso de escrutinio que garantizara, entre otras cosas, su compromiso con la democracia y los derechos humanos. El nombre y los antecedentes de cada candidato deben publicarse en el Boletín Oficial, en dos diarios de circulación nacional y en la página de internet del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, incluyendo una declaración jurada de bienes propios, de su cónyuge o conviviente, de la sociedad conyugal y de sus hijos menores, como lo requiere la ley de Etica Pública. También se debe publicar la nómina de las asociaciones civiles y sociedades comerciales que el candidato haya integrado, los estudios de abogados a los que perteneció y sus clientes o contratistas para que sea posible evaluar si sus actividades o las de su cónyuge, sus ascendientes y descendientes en primer grado, plantean incompatibilidades o conflictos de intereses. Aquel documento proponía que estas revelaciones cubrieran los tres años anteriores al nombramiento. El decreto 222 extendió ese lapso a ocho años. Durante dos semanas los ciudadanos, las organizaciones no gubernamentales, los colegios y las asociaciones profesionales, las entidades académicas y de derechos humanos, pueden presentar observaciones o datos de interés, por escrito y de modo fundado y documentado. Pero también deben presentar una declaración jurada respecto de su propia objetividad respecto de los propuestos, de modo que el procedimiento no se convierta en vehículo de agravios y rencores personales. La AFIP debe informar si los candidatos están al día con sus impuestos. El Poder Ejecutivo tiene luego otras dos semanas para remitir el pliego al Senado, fundamentando su decisión. Al vencimiento del plazo para las impugnaciones, hace 72 horas, muchos de estos requisitos no se habían cumplido. Por ejemplo, la nómina de clientes de Rosenkrantz no sólo era inhallable en la página ministerial, también había desaparecido de la de su propio estudio, uno de los que representaron al Grupo Clarín en la audiencia pública convocada por la Corte Suprema para analizar la constitucionalidad de la ley audiovisual, que Macrì también derogó por decreto. Quienes tengan acceso al expediente del ministerio de Justicia encontrarán entre los clientes declarados por Rosenkrantz a América TV, Cablevisión (que es la nave insignia del Grupo Clarín), Supercanal, La Nación, Ogden Rural, Carbap, McDonald`s, la cervecera Quilmes; Core Security Technologies, Pan American Energy, los Fondos de Inversiones Aconcagua Ventures, y Pegasus, la petroquímica Cuyo; las empresas de medicina prepaga Total, Itoiz, Galileo, Cruz Blanca, IMA y Buen Ayre; la telefónica Claro y las provincias de Corrientes y Santa Fe, entre otros. Rosenkrantz recién presentó el miércoles su declaración patrimonial. Con similar sigilo, ni Lorenzetti ni Bourdin han tenido nada que decir ante la denuncia de la ex diputada radical Elisa Carrió por enriquecimiento ilícito y omisión en las declaraciones juradas del presidente de la Corte y de su encargado de administración, el ex ministro santafesino Héctor Daniel Marchi, otro rafaelino que antes fue contador personal de Lorenzetti. Entre quienes apoyaron las designaciones hay opiniones muy respetables y bien fundadas, como las de la ADC, que tiene a Rosenkrantz entre sus directivos, o la Comunidad Homosexual, de la que fue abogado en la causa que condujo al otorgamiento de su personería jurídica. Pero también hay posiciones extravagantes, como el que expresó el economista liberal del Cato Institute de Washington, Martín Krause, en el diario La Nación: “Por decreto, pero a favor de la libertad”. A su juicio, el gobierno “no quiso verse en una situación en la cual cumplía con todos los requisitos formales pero no lograba resultados y sólo le quedaba el honor de haber respetado los procedimientos, como debería suceder en todo país serio” y haber dado un ejemplo. Esto “sería como hacerse el harakiri”.

De frente y de perfil

Al impugnar tanto a Rosatti cuanto a Rosenkrantz, el CELS sostuvo que convalidaron el procedimiento irregular y de dudosa constitucionalidad de designación como jueces en comisión. Pero también cuestionó el perfil de ambos y su idoneidad para acceder al cargo, “por las posturas regresivas que sostienen en algunos temas vinculados a la protección y aplicación del derecho internacional de los derechos humanos, así como por sus posiciones respecto de la relación entre el derecho, la política, el mercado y el Estado”. Para el CELS, una designación bajo este procedimiento afecta la garantía de estabilidad de los jueces según la jurisprudencia de la propia Corte Suprema y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En fecha tan reciente como abril de 2015 la Corte Suprema dijo en el caso Aparicio que todo juez debe tener “garantía de estabilidad” en el cargo como consecuencia de las exigencias que hacen a su independencia. En la causa “Uriarte” en la que se discutía la constitucionalidad del régimen de designación de jueces subrogantes, la Corte sostuvo “que el objetivo de este principio radica en evitar que el sistema judicial en general, y sus integrantes en particular, se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial” y que entre las garantías reforzadas que resultan indispensables para el ejercicio de su función “se encuentran la de un adecuado proceso de nombramiento y la inamovilidad en el cargo”. Para la Corte el acuerdo del Senado constituye “un excelente freno sobre el posible favoritismo presidencial y entraña el propósito de obtener las designaciones mejor logradas”. El CELS sostiene que “si estas reglas sobre independencia y estabilidad fueron establecidas por la Corte para los jueces subrogantes o conjueces, su alcance es evidente para los jueces del máximo tribunal”. En el mismo sentido, fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos de Perú, Venezuela y Ecuador dijeron que “un adecuado proceso de nombramiento, la inamovilidad en el cargo y la garantía contra presiones externas” definen la independencia judicial.

Haz lo que yo digo

En el caso de Rosatti, el haber aceptado su nombramiento en comisión contradice incluso la posición que planteó en su Tratado de Derecho Constitucional, donde advirtió que ese mecanismo para la designación de jueces presentaba “complicaciones” en relación con su estabilidad. Allí señaló que ese procedimiento fue contemplado en la Constitución del siglo XIX cuando el receso parlamentario se extendía desde octubre hasta abril, pero que no se justifica en la actualidad. El uso de esta atribución para la designación de jueces “genera una situación de provisoriedad que no se compatibiliza con la seguridad jurídica”, dada la limitada temporalidad en el cargo, escribió. Agregó que no queda claro si el Poder Ejecutivo podría proponer otro candidato mientras dura el mandato temporal del juez en comisión, lo que indefectiblemente pone al juez designado en un lugar de precariedad para el ejercicio de sus funciones constitucionales.

En favor de Rosatti se pronunció el presidente de la Iglesia Católica, José María Arancedo. Esto se debe a la posición del candidato, para quien se encuentra reconocido constitucionalmente que la vida comienza con la concepción en el vientre materno y que el aborto es inadmisible. También considera que existe una “inconsistencia” en el ordenamiento jurídico argentino a causa del artículo 86 del Código Penal sobre los abortos no punibles. En este sentido, confrontó con la sentencia de la Corte Suprema en el caso F.A.L. que en 2012 desechó tal interpretación. En este punto sus posiciones carecen de perspectiva de género y resultan más que preocupantes ya que la Corte quedaría integrada por cuatro varones y sólo una mujer, poniendo en entredicho el equilibrio de género.

Para el CELS también son graves las consideraciones restrictivas de Rosatti sobre el derecho de huelga, reconocido en el artículo 14bis de la Constitución y en instrumentos internacionales ratificados por la Argentina. Su postura es que se trata de una atribución exclusiva de los sindicatos formalmente constituidos, sea con inscripción gremial o personería jurídica, para supuestos de un conflicto laboral concreto y reivindicativo o desconocimiento de un derecho laboral previamente reconocido. En el Tomo I de su Tratado de Derecho Constitucional de 2010, Rosatti considera “constitucionalmente discutibles” las llamadas huelgas “por solidaridad” y las huelgas “políticas o sociales”. Esta concepción tan limitada de la legitimación para ejercer ese derecho y las razones que justifican la huelga “va a contramano de los estándares internacionales de derechos humanos y los mecanismos de la acción sindical”. Esto colisiona con el Protocolo de San Salvador a la Convención Americana sobre derechos humanos y con la opinión de los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo, que reconocen una habilitación amplia de la huelga para la defensa de los “intereses de los trabajadores, con relación a la situación política económica del país, y no limitada al reclamo por un derecho laboral específico previamente reconocido”.

Tampoco es amplia la posición de este ex ministro de Justicia y ex Procurador del Tesoro sobre los efectos de la incorporación del derecho internacional de los derechos humanos al derecho interno, a partir de la reforma constitucional de 1994. Rosatti sostiene que los tratados internacionales (incluso aquellos con jerarquía constitucional) no serían aplicables en cuanto se contrapongan con los principios de Derecho Público y las normas de la primera parte de la Constitución. De este modo, “deja en manos de los jueces la posibilidad discrecional de aplicar o no un tratado internacional ratificado por la Argentina y deliberadamente incorporado a nuestro ordenamiento jurídico constitucional. Rosatti tiene una postura similar con relación al carácter vinculante de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La materialización de esa postura significaría un obstáculo serio para la concreción de mecanismos de protección efectiva de los derechos humanos en la Argentina” y también contradice la jurisprudencia de la Corte Suprema, que ha reconocido que sus decisiones deben subordinarse a las de la Corte Interamericana. Al administrar justicia, los jueces no solo deben tomar en cuenta los preceptos incluidos en la Constitución, sino los de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos. Desde hace una década la Corte Interamericana sostiene que los jueces también deben realizar una comparación entre el derecho local y el supranacional, y la Corte Suprema lo ha reconocido en numerosos fallos. Pero Rosatti sostiene que no existe una razón constitucional para seguir la interpretación de los organismos internacionales competentes. De esta forma dificulta la aplicación directa de un tratado internacional de derechos humanos en una causa concreta, señala el CELS. Al condenar a la Argentina en el caso de los periodistas Jorge Fontevecchia y Héctor D`Amico, representados por el CELS, la Corte Interamericana estableció que todos los “jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles” deben tener en cuenta “no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana”. La Corte Suprema hizo propio ese criterio en 2012 en el caso “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”. Desde el fallo Giroldi, de 1995, la Corte Suprema interpreta que el artículo 75 inciso 22 de la Constitución, que asigna rango constitucional a los tratados de derechos humanos “en las condiciones de su vigencia” significa que esos tratados “deben ser aplicados de acuerdo a su interpretación y aplicación por parte de los órganos internacionales competentes, tal y como funcionan en el ámbito internacional”. En cambio Rosatti pretende que “en las condiciones de su vigencia” se refiere a las reservas hechas por el Estado al momento de ratificar un tratado internacional, que tendrían la misma vigencia constitucional que el tratado en sí.

Ni derechos humanos ni sociales

También Rosenkrantz desfavorece la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos y además cuestiona la constitucionalización de los derechos económicos y sociales. En su artículo “Advertencias a un internacionalista (o los problemas de Simón y Mazzeo)” sugiere que el derecho internacional de los derechos humanos carece del mismo “estatus valorativo” de lo que llama “nuestro derecho”. En ese mismo texto se refiere al fallo “Simón” (que en 2005 afirmó a petición del CELS la nulidad de las leyes de punto final y obediencia debida) y pone en debate los tratados internacionales que argumentó la Corte en ese fallo histórico. “Estas posiciones teóricas se contraponen con la vigencia efectiva y el desarrollo progresivo de los derechos humanos” dice el CELS, que al mismo tiempo considera llamativo que Rosenkrantz escoja los fallos “Simón” y “Mazzeo”, que son “hitos del proceso de justicia por los crímenes del terrorismo de Estado en la Argentina para cuestionar la aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. 

Rosenkrantz también sostiene que gran parte de los derechos económicos y sociales –como salud, vivienda, educación– no son exigibles ante los tribunales, porque los jueces no tienen equipamiento institucional ni están preparados para decidir este tipo de casos. Pero tampoco admite para defender esos derechos el ejercicio de la protesta si incluye un corte de calle o ruta. En su artículo “La pobreza, la ley y la constitución” sostiene que “en la Argentina, al menos del modo en que yo lo veo, piquetear una ruta o autopista es un delito”. En el mismo texto el autor sostuvo que “el piquete es un mal”. Además considera que este tipo de protesta no está protegida por la libertad de expresión. (Contradice así a uno de sus maestros, Owen Fiss, quien se pronunció a favor de su candidatura). Rosenkrantz entiende que “la pobreza no es relevante y no puede ser usada como una razón para explicar y justificar la violación de los derechos consecuencia de la regulación del derecho privado”. A su juicio “la posibilidad de que los tribunales realicen decisiones que determinen grandes transferencias de riqueza terminará socavando el poder de los tribunales”. (Si su posición prevaleciera, en realidad el poder administrador quedaría libre de interferencias jurídicas para sus decisiones sobre transferencias de riqueza, como las que hay tenido estridente principio de aplicación en el último mes).

La posición de Rosenkrantz, dice el CELS, no toma en cuenta los diferentes criterios de exigibilidad e interpretación de derechos económicos sociales y culturales desarrollados, sobre todo, desde la reforma constitucional del año 1994, por tribunales nacionales y por los sistemas internacionales de protección de derechos humanos. Por ejemplo, la Corte Suprema ha sostenido, ya desde el año 2004, que el principio de progresividad y no regresión, que veda al legislador la posibilidad de adoptar medidas injustificadamente regresivas, no solo es un principio arquitectónico del derecho internacional de los derechos humanos, sino también una regla que emerge de las disposiciones de nuestro propio texto constitucional en la materia. El principio de progresividad también está previsto en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Es discutible entonces que los tribunales, como dice Rosenkrantz, no tengan “equipamiento institucional” para evaluar medidas adoptadas para lidiar con “problemas” como la pobreza. “En todo caso, existe un gran desarrollo doctrinario y jurisprudencial, de tribunales nacionales y órganos de aplicación de los tratados, que ha refutado, sobradamente, la pretendida caracterización de los derechos sociales como derechos no exigibles. Además, la oposición a la constitucionalización de los derechos sociales, ignora la larga historia del constitucionalismo social en la Argentina y en la región, y tiende a conferir un estatus normativo inferior a los derechos que protegen a las personas que reclaman por el acceso, alcance y efectividad de derechos sociales”.

Ambas nominaciones, concluye el CELS, ponen en evidencia la concepción restringida que el PE tiene en relación con la función de los tribunales, fundamentalmente respecto de la protección de ciertos grupos, en especial con relación a los avances de los estándares constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos así como su interpretación de la relación entre política y derecho. La injustificada detención de Milagro Sala en Jujuy, bajo el cargo de instigar a personas indeterminadas a realizar un acampe frente a la Casa de Gobierno y a desconocer un plan gubernativo de empadronamiento de organizaciones sociales, indican que estos nombres forman parte de una política. Que dos tercios del Senado la acepten pasivamente parece entrar en el reino de la fantasía.