Hobby Lobby: la Corte Suprema estadounidense sólo te da la razón si Dios quiere.

El fallo de la Corte Suprema estadounidense no es sólo contra la Argentina sino parte del conflicto político, económico y cultural interno de los Estados Unidos, una dimensión que aquí no se conoce lo suficiente. Eso abre una brecha que el país puede aprovechar. La mayoría conservadora de ese tribunal hostiga en forma sistemática al gobierno del presidente Barack Obama, con ataques dirigidos al corazón de sus políticas. En su amicus curiae ante la Cámara Federal de Apelaciones de Nueva York, el Departamento del Tesoro había cuestionado la caprichosa interpretación de la cláusula de pari passu que formuló el juez del distrito de Wall Street, Thomas Griesa, alegando que de ese modo un solo acreedor podría amenazar un proceso de reestructuración de deuda con amplio apoyo internacional. Pero cuando se aproximaba la decisión del tribunal supremo no insistió, porque conocía que con alta probabilidad la decisión sería opuesta a la Argentina. La fórmula que encontró fue sugerir que sólo presentaría un escrito si la Corte Suprema le hiciera llegar una consulta. Pero eso no ocurrió y Obama se reservó su escaso músculo para otras batallas de mayor importancia en el último tramo de su administración, cuando lucha por aquello que en Estados Unidos se conoce como el legado de un gobierno, aquello por lo que será bien o mal recordado.

Una Corte hostil

Obama no la tiene fácil. En las dos semanas siguientes al fallo que dejó firme la orden de Griesa contra la Argentina, la Universidad de Ciencias Empresariales de Quinnipiac, en Hamdem, Connecticut, realizó una encuesta de opinión entre mil quinientos votantes de todo el país, en la que fue catalogado como el peor presidente de los Estados Unidos desde la finalización de la Segunda Guerra Mundial y Ronald Reagan como el mejor. Al mismo tiempo, la mayoría de la Corte Suprema firmó tres fallos significativos del estado de las hostilidades contra el gobierno:

- declaró constitucional el hostigamiento de organizaciones fundamentalistas contra mujeres vulnerables frente a las clínicas a las que recurren para realizarse un aborto.

- interpretó que al obligar a las empresas a incluir sin costo para sus empleadas todos los métodos para el control de la natalidad aprobados por la Food and Drug Administration, el plan de salud de Obama violaba la libertad religiosa de las empresas con propietarios cristianos. En consecuencia, las habilitó a eliminar todo servicio anticonceptivo en los planes de salud de sus empleadas. Ese fallo escandaloso, redactado por el juez supremo Samuel Alito, sostuvo que las personas jurídicas pueden tener creencias religiosas y que la Corte debe protegerlas. El caso fue planteado en 2012 por la cadena Hobby Lobby, cuyos supermercados de artículos para decoración y artesanías son musicalizados con himnos religiosos y su página de Internet está encabezada por la bandera de las rayas y las estrellas con un cartel que proclama la fe en Dios, con citas de los Evangelios, de George Washington y de James Madison, quien proclamó que todo hombre debe ser considerado un súbdito del Gobernador del Universo antes que un miembro de la sociedad civil.

- dijo que no es constitucional obligar a miles de trabajadores domiciliarios de sanidad a pagar una cuota sindical si no están afiliados. También este caso fue fundamentado por Alito, con la idea de que el descuento sindical atacaría la libertad de expresión, al subsidiar en forma obligatoria las opiniones de un tercero. El gobierno de Illinois sostenía que como los asistentes personales reciben su salario del Estado, son empleados públicos. Pero la Corte consideró que sólo eran semipúblicos, porque sus verdaderos empleadores son los pacientes a los que cuidan en sus hogares. Este caso abre espacio para la reversión de una jurisprudencia que desde 1977 enfrenta a los gobernadores republicanos con los sindicatos demócratas, al permitir que los trabajadores del sector público paguen la cuota sindical aun sin estar afiliados. Obama fue puesto a la defensiva en estas materias. Ayer, el The Washington Post informó que el presidente ha dejado de hablar de la lucha contra la desigualdad, que había llamado “una amenaza fundamental contra el sueño americano, nuestro estilo de vida y aquello que defendemos en el mundo” y sólo se refiere a elevar a la clase media, mientras el Partido Demócrata discute sobre lo que llama “el populismo y sus límites”.

Farsa y tragedia

En tal contexto, no es difícil entender por qué el gobierno de Estados Unidos se opuso a la declaración de la OEA en respaldo de las negociaciones legales y justas que reclama la Argentina, alegando que no podía hacerlo porque se trataba de un caso judicial (el de Canadá se abstuvo). Cuando el gobierno argentino de Carlos Menem invocaba la división de poderes para rechazar alguna decisión del Sistema Interamericano de Protección a los Derechos Humanos, sonaba como una farsa. Cuando Obama hace lo mismo, la historia se repite pero como una tragedia, porque Menem terminó entrando en razones, pero es inverosímil que el gobierno estadounidense lo haga. Su Corte Suprema es muy sensible al lobby de las grandes empresas y en especial aquellas del sector financiero. Por eso, además de la impresionante acumulación de apoyos en todo el mundo, la estrategia argentina incluye la erosión de Nueva York como plaza financiera segura, lo cual a su vez explica la amplia solidaridad que ha encontrado en el parlamento británico y refleja el carácter sistémico de la cuestión. El depósito del pago a los tenedores de bonos reestructurados en la cuenta que el Banco de Nueva York abrió para ello en el Banco Central argentino surgió por descarte de otras tres posibilidades:

- Pagar en la Argentina. Era impracticable, ya que un alto número de acreedores no tenía posibilidad legal y/o voluntad de cambiar la sede del contrato, de Nueva York, Bruselas o Tokio a Buenos Aires.

- Acatar en forma literal el fallo y pagar la totalidad de los bonos anteriores al default de 2001, emitidos bajo la ley de Nueva York y que no ingresaron en los canjes de 2005 y 2010 más los intereses acumulados. Eso podría haberse hecho con divisas o mediante la emisión de nuevos bonos. Pero hubiera dado lugar al reclamo judicial de igual trato por parte del resto de los holdouts y de quienes sí canjearon sus títulos, recreando el marasmo de 2001/2002, con sus terribles consecuencias.

- No pagar la deuda reestructurada e interpretar el fallo como un mandato de negociar con los holdouts. Esa parece ser la línea de interpretación de Griesa, cuya afirmación de que el pago que hizo la Argentina es ilegal, equivale a subrogar la soberanía del Estado Nacional: esos bonos surgen de un contrato celebrado por la Nación con particulares de distinto origen. Ni el contrato ni los títulos canjeados fueron sometidos jamás a la jurisdicción de aquel magistrado. Acceder a su pretensión y no pagar pese a que existen los recursos para hacerlo hubiera implicado una violación deliberada a los términos de esos contratos y generado responsabilidad penal de los funcionarios que lo decidieran. En la Argentina es un delito que el deudor le pague más a un acreedor que a otro que está en igual condición. Que Griesa no haya embargado los fondos, sino dispuesto su devolución no cambia el fondo: en cualquier caso prohíbe a la Argentina cumplir con sus obligaciones.

La decisión argentina de depositar el pago en la cuenta del BoNY tal como lo hizo con todos los vencimientos anteriores de la deuda reestructurada rompió la comunidad de intereses que el fallo había creado entre bonistas de todas las especies y bancos intermediarios y en cambio introdujo una cuña entre ellos. Con un dejo de realismo, Griesa autorizó al Citibank a pagar en dólares a los bonistas del canje en Buenos Aires. Pero como era de esperar, la Caja de Valores Euroclear reclamó lo mismo, para cumplir con los europeos que poseen bonos argentinos emitidos según la ley de Londres y Cardiff. Hasta este fin de semana, Griesa no había resuelto la cuestión, lo que testimonia su complejidad. Si se negara, provocaría un aluvión de reclamos por esa extralimitación, cosa que la Argentina se encargó de recordar en su comunicación a Euroclear: la cadena de pago de esos bonos emitidos en euros no pasa por Estados Unidos y el Banco de Nueva York que interviene está constituido en Luxemburgo, por lo que el juez de Wall Street no debería tener voz ni voto en la cuestión. Pero si aceptara que los bonistas europeos cobren su parte, igual que los que se rigen por la ley argentina, los únicos que no recibirían nada serían aquellos que reestructuraron su deuda según la ley de Nueva York. Si éste fuera el efecto no buscado del torpe fallo de Griesa que la Corte Suprema confirmó, la crisis se instalaría en el lugar menos deseado por ellos. Como lo advirtió el diario The New York Times, si los países prefirieran endeudarse en Londres se generaría un gran problema. Esto menoscabaría el rol de Nueva York como centro financiero mundial y podría tener “un efecto perjudicial sobre el rol sistémico del dólar estadounidense”. Es decir que la Argentina tiene cartas fuertes en la mano y hasta ahora las está jugando con habilidad. Lo hace a partir de una convicción basada en la experiencia de la última década, pero que tiene raíces mucho más remotas. Si la Argentina mantiene la misma firmeza, el propio sistema monetario internacional deberá poner en caja a los fondos buitres, ya que los defaults le son orgánicos y no contingentes.

Una posición nítida

El nítido planteo que el gobierno llevó al Grupo de los 77+China hace diez días, a la OEA esta semana y que reiterará la próxima ante la Asamblea de la Unctad en Ginebra, refuta la descripción de un gobierno que varía su posición cada semana porque no sabe qué hacer, como lo presentan buena parte de la prensa argentina y los hombres de negocios financieros. Desde el primer día la presidente CFK, su jefe de gabinete Jorge Capitanich, el ministro de Relaciones Exteriores Héctor Timerman y el de Economía Axel Kicillof han dicho que el país desea pagar la totalidad de sus deudas, en el curso de una negociación legal y equitativa y que no aceptará ninguna extorsión. Estos términos no son contradictorios sino complementarios y su comprensión muy fácil, salvo para quienes plantean la aceptación sin reparos del fallo de Griesa (lo que redundaría en un default dispuesto por el juez) o las imposiciones de los fondos buitre, que pretenden cobrar sin quita alguna los papeles que compraron por monedas después del default y de la reestructuración de 2005 y a lo sumo aceptarían bonos a largo plazo por el total de su reclamo, más los intereses devengados. Este aspecto de la situación no es conocido por el público de los Estados Unidos, donde el intenso lobby de los fondos buitre ha instalado la idea de que la incorregible Argentina abusa de quienes le prestaron dinero de buena fe. Argentinos residentes en Nueva York se desesperaron tratando de encontrar la defensa del país, en inglés y en Internet. Hasta la semana pasada sólo había un facsímil escaneado de la solicitada que se publicó en diarios de Estados Unidos, de lectura dificultosa. Según uno de esos navegantes solitarios, ese texto “no dice que los hedge funds compraron los bonos después del default. Ese es un detalle crucial. El argumento razonable de los comentarios críticos a la Argentina es que si pedís plata prestada tenés que pagar a los que te prestaron. Y por eso hay que enfatizar que los hedge funds nunca fueron prestamistas, y por qué sí son buitres. La solicitada está muy bien para el lector ya informado. Pero es tediosa e incompleta para el ignorante”. Luego de recoger esos comentarios, Kicillof dispuso que un Twitter de la embajada argentina comience a difundir la perspectiva argentina con la tecnología (gratuita) del siglo XXI y no sólo con las costosas solicitadas del siglo XIX. Hay una comparación obvia que hacer si se busca alguna forma de empatía con quienes fueron arruinados por el mismo sector financiero, en lo que se sintetiza como la pugna de Wall Street con Main Street. El mensaje es que, tal como la clase media estadounidense, la Argentina quiere trabajar y pagar sus deudas, no que le remate la casa un banco que compró su hipoteca el día después del crash.

Camino a La Haya

En aquella solicitada, el Estado Nacional advirtió “a los Estados Unidos por la responsabilidad internacional que le cabe por las decisiones de su Poder Judicial, al agente fiduciario, a las entidades financieras involucradas, a los litigantes y al mismo juez Thomas Griesa” sobre eventuales acciones judiciales ante la OEA, la ONU, el FMI, el Tribunal Internacional de La Haya y los tribunales argentinos. Adelantó que la prórroga de jurisdicción con que se emitieron los títulos que los fondos especulativos compraron por monedas luego del default no implica “la aceptación de actos jurisdiccionales de cumplimiento imposible”, ya que el fallo vulnera el principio de inmunidad soberana e interpreta en forma absurda el principio de pari passu, como también fueron absurdas e ilegítimas las 900 acciones que los fondos buitre promovieron en distintas instancias y países, como los embargos a la Fragata Libertad, a un satélite argentino, al avión presidencial y a los fondos provisionales, que fueron uno tras otro rechazados o revocados. A la Corte Internacional de Justicia de la Haya (CIJ) es posible llegar por dos caminos: un caso contencioso, para lo cual Estados Unidos debería aceptar la competencia de ese tribunal, o una opinión consultiva que podría ser solicitada por algún órgano de los Naciones Unidas, como la Asamblea General, donde la Argentina tiene asegurada una cómoda mayoría. Estados Unidos aceptó en 1946 la jurisdicción compulsoria de la CIJ, pero la revocó por dos años en 1984 en relación con Centroamérica, cuando supo que en pocos días más la Nicaragua sandinista recurriría a la Corte por los actos militares y paramilitares realizados en su territorio por el gobierno de Ronald Reagan, como la organización de los Contra y el minado de los puertos. La Corte procedió de todos modos y en 1985 le dio la razón a Nicaragua: los actos de Estados Unidos violaban el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre ambos países. Entonces Estados Unidos notificó a las Naciones Unidas que repudiaba la competencia obligatoria de la CIJ, cosa que entró en vigencia seis meses después, en 1986, y se negó a pagar las reparaciones económicas que estableció la condena. En otra causa, iniciada por Irán a raíz del bombardeo de plataformas petroleras en el Mar Caspio, la CIJ resolvió en 2003 que como Estados Unidos no había sufrido un ataque armado de Irán, su ataque no había sido en defensa propia. La CIJ volvió a fallar en contra de Estados Unidos en el caso Avena, presentado por México debido a la imposición de la pena de muerte a medio centenar de mexicanos, sin revisión judicial pese a la violación de los derechos consulares y de información. Pese a la preocupación expresada por el secretario de Estado John Kerry, sobre el trato que podrían recibir ciudadanos estadounidenses en otros países, el Estado de Texas ya ejecutó a tres mexicanos incumpliendo la decisión de la CIJ. La Opinión Consultiva, que no produce una sentencia obligatoria, puede solicitarse sin el consentimiento de la otra parte. Ignorarla tiene un alto costo para la reputación internacional de un país. Estados Unidos lo hizo en 1988, cuando la CIJ dijo que no podía cerrar la representación de la OLP ante las Naciones Unidas sin pasar por un proceso de arbitraje con la ONU. La Asamblea General, que todos los años emite resoluciones sobre la deuda soberana que coinciden con la posición argentina, podría preguntarle a la CIJ si es consistente con el derecho internacional que un juez de un Estado impida a otro Estado pagar su deuda pública con acreedores que no son parte de aquel proceso judicial. Hay pocas dudas acerca de cuál sería la respuesta.

¿Y por casa?

En una de sus conferencias de prensa, Capitanich objetó que la Justicia argentina no hubiera intervenido en el tema. La posibilidad de remediarlo está al alcance del Poder Ejecutivo. La prórroga de jurisdicción a favor de árbitros o tribunales extranjeros sólo es admisible si la Corte Suprema argentina retiene la posibilidad de revisión. Así lo dictaminaron en 1919 el Procurador General de Yrigoyen, José Nicolás Matienzo, y hace 40 años el último Procurador Fiscal de Perón, Oscar Freire Romero. Esta interpretación del artículo 100 de la Constitución histórica (idéntico al 116 de la reformada en 1994) no cede ante ninguna ley. Pero mientras se presenta el caso ante un juzgado y asciende hasta la Corte Suprema (nunca tan justificado el acceso per saltum), sería recomendable que el gobierno nacional comenzara a revisar en serio las prórrogas de jurisdicción que autorizó la dictadura militar en su primer mes, al reformar el artículo 1 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que las vedaba. Esa fue la base de los Tratados Bilaterales de Inversión firmados a partir de la década de 1990, que han arrastrado a la Argentina a la jurisdicción de árbitros del Banco Mundial (eso es el Ciadi) y de la Cámara de Comercio de París. No renovar esos tratados a medida que vencen, prohibir nuevas prórrogas de jurisdicción en todo tipo de contratos (el de YPF con Chevron, el de la provincia de Chubut con Panamerican por Cerro Dragón, los de varias empresas con capitales nacionales entre sí) es una cuestión de puro sentido común. El artículo inicial del CPCC puede ser modificado por el Congreso, ya que no responde a ninguna obligación constitucional. Pero aun con su texto actual la jurisdicción sólo puede prorrogarse en jueces o árbitros extranjeros cuando el tema es de “índole internacional”, lo cual excluye la disputa por el precio del gas entre Panamerican Energy y Aluar, por ejemplo. También es momento de repensar las características de la estructura económica local que permitieron que reapareciera la restricción externa, con la abultada factura de las importaciones energéticas, automotrices y de la armaduría electrónica fueguina y la clase de consumos sofisticados que siguen recibiendo estímulo oficial. Esto tiene una lógica difícil de modificar, ya que sin los planes de financiación de automóviles las suspensiones de trabajadores metalúrgicos y mecánicos se convertirían en despidos, favoreciendo que los principales sindicatos industriales que apoyan al gobierno se sumen a las algaradas que planean Hugo Moyano y Gerónimo Venegas. Plantear en forma explícita estas cuestiones también contribuiría a levantar el penoso nivel del debate público suscitado por el caso de los holdouts, donde hubo quienes llegaron a estimar el aspecto nominal del endeudamiento en vez de su porcentaje sobre el Producto y a equiparar deudas en divisas con acreedores externos con deudas en pesos intra sector público; a pretender que había un acuerdo para que Griesa embargara los fondos y con ello se pagara a los holdouts en forma vergonzante; a atribuirle la línea del documento oficial a Gustavo Nielsen, cuya propuesta totalmente diferente fue desechada; a recomendar el acatamiento de cualquier disposición del juez neoyorquino y a tergiversar la palabra presidencial, cuando dijo que la Argentina pagaría todas sus deudas pero “con seriedad y responsabilidad”, algo de lo que nunca se apartó. Una vez más, CFK rehúsa plegarse al sentido común de las clases dominantes y asume todos los riesgos de la defensa del interés y la dignidad argentinos. No será fácil y requerirá de una fuerte movilización y organización políticas.